Решение № 15559 от 25.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9850/2013 г.

Решение № 15559 от 25.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9850/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Дружество по Закона за задълженията и договорите (ДЗЗД) "Сопот-вода и канал" със седалище в гр. София, създадено по споразумение между партньорите "Т и Т Инженеринг" ООД, гр. София-водещ партньор, "Понсстройинженеринг" ЕАД, гр. Бургас, "Мармет" ООД, гр. София, "Евронет" ЕООД, гр. София и "Диана Комерс-1" ЕООД, гр. София, срещу решение № 691 от 12.06.2013 г., постановено по обединена преписка № КЗК-531/538/539 от 2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в частта, в която решаващият орган е оставил без уважение жалбата му срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира незаконосъобразност. Излагат се съображения в три пункта свързани с допуснато нарушение на чл. 69а, ал. 3, на чл. 35, ал. 3 ЗОП и неправилно оценяване на техническото предложение на касатора. По изложените съображения в нея се моли, решението на КЗК да се отмени, като процедурата се прекрати на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП или алтернативно, да се отмени и решението на възложителя, а процедурата да се върне от последното законосъобразно действие. Комисията за защита на конкуренцията е изпратила писмено становище в което се твърди неоснователност на жалбата. В него са изложени съображения противни на твърденията в касационната жалба. Моли се, решението на КЗК да се остави в сила. Ответните страни - Консорциум "Асканеко Сопот" ДЗЗД, ДЗЗД "ВИК Сопот 2013", както и заинтересованата страна - Обединение "Сопот конструкшън груп" не са взели становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби. Намира, че изразеното особено мнение на двама от членовете на решаващият орган е правилно. В тази връзка прокурорът излага аргументи в подкрепа на доводите съдържащи се в жалбата на "Асканеко Сопот" ДЗЗД. Предлага решението на КЗК да се отмени. Преди да се пристъпи към разглеждане на подадената касационна жалба от ЗДДЗ "Сопот-вода и канал" следва да се посочи, че първоначално производството по делото е било образувано по две касационни жалби едната на Консорциум "Асканеко Сопот" ДЗЗД и ДЗЗД "Сопот-вода и канал". С определение от 20.09.2013 г. производството по касационната жалба на Консорциум "Асканеко Сопот" е било прекратено, поради което предмет на настоящото производство е само касационната жалба на ДЗЗД "Сопот-вода и канал". Освен това следва да се посочи, че производството пред КЗК е било образувано по жалбите на Консорциум "Асканеко Сопот", ДЗЗД "ВИК Сопот 2013" и по жалбата на настоящият касатор, обединени за съвместно разглеждане в една преписка. С решението си органът решаващ спора по същество е оставил и трите жалби срещу крайния акт на възложителя без уважение. Поради липса на жалба от ДЗЗД "ВИК Сопот 2013" и прекратяване на производството частично по жалбата на консорциума, решението на КЗК по отношение на тях е влязло в сила и не е предмет на настоящото производство. Изложеното в обособеното мнение на двама от членовете на органът по преразглеждането в голямата си част се отнасят за другите двама жалбоподатели пред КЗК. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение при проверка на процесуалната допустимост на жалбата намери, че тя е подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, от надлежна страна и срещу правораздавателен акт, подлежащ на съдебно обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Сопот, действащ като възложител, с решение № ОП-1 от 7.01.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на проектиране и строителство (инженеринг) на проект: "Реконструкция и модернизация на канализационната мрежа, подмяна на амортизираната водопроводна мрежа на гр. Сопот". С решението си възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие, а за критерий за избор на оферта е определил икономически най-изгодната оферта при показатели: "техническа оценка" с максимален брой 35 точки и "предлагана цена" с максимален брой 15 точки. Сборът от получените точки дава комплексната оценка на офертата на участника. В методиката за оценка на ценовото предложение е посочена формула, по която се извършва изчисляването на точките. Но "Техническото предложение" е разделено на отделни подпоказатели: 1. Работна програма с максимален брой от 20 точки. Тя от своя страна е разделена на 1.1. Последователност и взаимообвързаност на предлаганите дейности с максимален брой от 10 точки и 1.2 Предложение за изпълнение на ключовите моменти (подготовка на инвестиционните проекти, строителство на В и К мрежите, спиране на водоподаването, защита на подземната инфраструктура, организация на движението), свързани с постигането на целите на този договор и очакваните резултати. Оценките по този показател могат да бъдат съответно 10, 6 и 3, като в методиката са посочени елементите на съдържанието на техническото предложение в тази му част, които носят най-много точки, несъществените и съществените пропуски, като е уточнено какво се разбира под така употребените понятия "съществени" и "несъществени". Следващият технически показател 2."Обяснителна записка" се оценява с максимален брой от 15 точки както следва: 2.1. Описание на предложението за изпълнение на предмета на поръчката, включително технически преимущества, функционалните характеристики, както и организацията, която участникът като евентуален изпълнител ще приложи. 2.2. Обяснение на потенциалните предпоставки (допускания) и рискове, които могат да възникнат и да окажат влияние върху изпълнението на договора и 2.3. Описание на предлагания подход за изпълнение на предмета на поръчката. За всеки от тези подпоказатели се присъждат максимум от 5 точки, като са предвидени и още две стъпки на оценяване съответно с по 3 и 1 точки с посочено съдържание на елементите в техническото предложение и липсата на такива, които водят до съответното по-ниско оценяване. В раздел IV, т. 4 от документацията за участие "Съдържание на офертите" възложителят е посочил съдържанието на Техническото предложение (Приложение № 16), както и че то трябва да бъде изготвено при съблюдаване на изискванията от Техническите спецификации и условията за изпълнение на поръчката, както и съдържанието на всяко от Приложенията № 2.1 - Работна програма - описателна/текстова част и линеен график - графична част; Приложение № 2.2. Обяснителна записка и какво трябва да включва и Приложение № 2.3 и какво трябва да включва. За участие в процедурата са били подадени седем оферти, като на етап документи за подбор пет от участниците са били отстранени. До разглеждане на техническото предложение са били допуснати Обединение "Сопот конструкшън груп" и ДЗЗД "Сопот-вода и канал". Оценителната комисия-помощен орган на възложителя е присъдила на техническото предложение на първия участник 30 точки, а на втория - 20, т. Публичното заседание за отваряне на ценовите оферти оценителната комисия е насрочила за 22.04.2013 г. от 10:00 часа в заседателната зала на община Сопот, а това й решение е обявено на 19.04.2013 г. в 16:43 часа на интернет страницата на община Сопот ( www.sopot-municipaliti.com). От присъствения лист на публичната част от заседанието по отварянето на ценовите оферти е ведно, че никой от участниците или техни представители, не е присъствал. Комисията е отворила ценовите оферти, извършила е оценяването според зададената в методиката формула. След извършеното оценяване комисията е извършила касирането на участниците, според получените комплексни оценки като Обединение "Сопот конструкшън груп" е било класирано на първо място с комплексна оценка от 44, 77 точки, а ДЗЗД "Сопот-вода и канал" с комплексна оценка от 35 точки е класирано на второ място. Предложението на оценителната комисия е било възприето изцяло от възложителя, който с решение № ОП-1/91 от 26.04.2013 г. е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител участника, класиран на първо място. При така възприетата фактическа обстановка, детайлно описана във фактическата част от решението на КЗК, тя се е произнесла по съществото на жалбата на ДЗЗД "Сопот-вода и канал", което е обжалвало крайния акт на възложителя. Първият довод в жалбата на дружеството е бил за допуснато нарушение от оценителната комисия на чл. 69а, ал. 3 ЗОП с твърдения, че датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти не е бил съобщен по подходящ начин, така, че да даде възможност на участниците да присъстват на отварянето на ценовите оферти. По този довод КЗК е изложила съображения, че в документацията за участие е съобщен адреса на интернет страницата на възложителя, а изрично в документацията за участие е било посочено, че съобщаването за деня, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти ще се извърши на интернет адреса на общината. Възложителят е спазил това условие, поради което довода е преценен за неоснователен. Следващият довод е бил за допуснато нарушение на чл. 35, ал. 3 ЗОП от страна на оценителната комисия, защото членът й Антоанета Любенова Стаматова не било попълнила декларация за липсата на обстоятелствата по чл. 35, ал. 1 и 2 ЗОП. И този довод е преценен за неоснователен, тъй като преписката е била представена декларация от Антоанета Стаматова по чл. 35, ал. 3, попълнена на 1.04.2013 г., въпреки, че това обстоятелство не е отразено в протокол № 2 от 8.04.2013 г. на оценителната комисия. Третият довод пред КЗК е бил относно неправилното оценяване на Техническата оферта на обединението по Техническите показатели 1.1. и 1.2 както и по показателя 2.3. По този довод КЗК е изложила съображения, че от Протокол № 3 отразяващ работата на комисията по оценяването на техническото предложение на жалбоподателя е установила, че е оценителната комисия е спазила методиката, като е направила кратко описание на техническото предложение в съставните му части, изложила е собствени мотиви относно положителните страни на предложението по съответния подпоказател и несъществените пропуски, което дава възможност за извършването на реален контрол върху дейността й. Отделно от това КЗК е посочила точно съдържанието на техническото предложение на жалбоподателя по всеки един подпоказател като го е сравнила с изложените мотиви на оценителната комисия и е приела, че изложените мотиви от комисията са съответни на съдържанието на техническото предложение на жалбоподателя, поради което и този довод е бил преценен за неоснователен. Като краен извод КЗК е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба са направени същите оплаквания като тези пред КЗК, но вече като касационни основания за отмяна на решението на КЗК. Първият довод в касационната жалба отново е свързан с допуснато нарушение на чл. 69а, ал. 3 ЗОП от страна на оценителната комисия, като се твърди, че с нарушаването на законовата норма е нарушен и принципът на публичност и прозрачност, визиран в чл. 2 ЗОП. Твърдението е невярно. Както в началната страница на документацията за участие, а така също и на стр. 42 от нея изрично е посочено, че датата, часа и мястото за отваряне и оповестяване на ценовите предложения се обявява на официалната интернет страница на възложителя, която е посочена и съвпада с посочения адрес в профила на купувача в решението на възложителя за откриването на процедурата. Обстоятелството, че обявяването на интернет страницата на възложителя е станало в 16:43 часа в петъчен ден, почти в края на работното време не е съществено нарушение допуснато от оценителната комисия. Това е така, защото в чл. 69а, ал. 3 ЗОП законодателят е визирал обявяването да стане по подходящ начин. Чрез посочването на интернет адреса на възложителя на няколко места и изрично в документацията относно обявяването на датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, участниците не са били заблудени и са могли да се информират по подходящ начин за тази публична част от процедурата, включително и да присъстват. Оповестяването е станало по един и същи начин за всичките участници. От друга страна в нормата не е въведено изискването възложителят да се съобразява с това дали времето от оповестяването до отварянето на ценовите оферти е работно време или включва и почивни дни. Безспорно е, че през двата дни, независимо че са събота и неделя (неработни), всеки от участниците е имал възможност да осигури присъствието си, още повече че гр. Сопот се намира почти в средата на България, а разстоянието от гр. София, в който са седалищата на голяма част от участниците, се намира приблизително на около 150 км разстояние. Позоваването на посочените решения като практика на Върховния административен съд в касационната жалба е некоректно, защото в тях фактическата обстановка по спора е коренно различна от настоящата, поради което и правните изводи са различни По тези съображения настоящият състав не възприема изложеното в особеното мнение на членът на КЗК Александър Александров, като намира, че решението на мнозинството е правилно и законосъобразно в тази му част. Вторият довод в касационната жалба е относно допуснато нарушение на чл. 35, ал. 3 ЗОП от страна на оценителната комисия, защото единият от членовете й, не бил попълнил декларация за обстоятелствата по ал. 1 и 2. Доводът е неоснователен, защото по преписката е представена декларация попълнена от Антоанета Стаматова на 1.04.2013 г. Първото й участие в работата на комисията е било на 8.04.2013 г., поради което не е допуснат съществен порок в работата на комисията. Освен това следва да се посочи, че в чл. 35 ЗОП никъде не е въведено изискването в протокола на комисията да се посочи фактът на попълване на декларации по чл. 35 от членовете на комисията. Най - накрая трябва да се отбележи, че декларациите се представят на възложителя, а не на участниците и това е свързано с възможността той да извърши замяната на някой от членовете, за когото са налице обстоятелствата по ал. 1 или 2 на нормата. Последният довод е относно неправилното оценяване на техническото предложение на жалбоподателя по посочените подпоказатели 1.1, 1.2 и 2.3. И този довод е неоснователен. По първият подпоказател 1.1. жалбоподателят твърди, че комисията не се е съобразила с обстоятелството, че с приемането на условията на проекта на договора от документацията за участие, участникът всъщност бил посочил каква е взаимообвързаността между отделните дейности. Правилно КЗК е приела, че представянето на декларациите за приемането на условията на проекта на договора е в документите за подбор, Плик № 1, които не подлежат на оценка, а участникът не се освобождава от задължението си да опише подробно последователността и взаимообвързаността на предвидените от него дейности в зависимост от представения технологичен подход за постигане на целите на договора. Като не е изпълнено това изискване правилно оценителната комисия е присъдила точки, които са под максимума. По следващия подпоказател 1.2 дружеството жалбоподател е посочило нормативната уредба, при спазването на която ще бъдат изработени работните проекти. Това препращане не освобождава участникът да направи конкретно предложение за качеството и навременното изпълнение на ключовите моменти от предмета на поръчката. Отделно от това възложителят е въвел изискването участниците да посочат в предложенията си своите действия във връзка с дейностите, които са от съществено значение за изпълнението на договора. В своето предложение в тази му част дружеството е пропуснало да посочи ангажиментите на проектантския си екип при изпълнение на отделните части от предмета на поръчката. По последния подпоказател 2.3 "Описание на предлагания подход за изпълнение на предмета на поръчката" дружеството жалбоподател е получило 1 точка. Твърдението е, че в обяснителната си записка участникът е включил изпитването на всеки един клон от водопроводната и канализационни мрежи, необходими за попълването на Образец 17, като освен това е записал какви ще са дейностите на проектанта при осъществяването на авторския надзор, а така също е посочил, че изрично е приел и клаузите на проекта на договора за изпълнение на поръчката. Една от клаузите задължава изпълнителят да предаде обекта с протокол за извършени 72-часова проба. От техническото предложение на жалбоподателя се установява, че в него е включено изпитване на положените тръбопроводи, но никъде не е посочено, че става въпрос за извършване на 72-часови проби в експлоатационни условия. Освен това в заключителния етап не е предвидено съставянето на Образец 17, а е записано общо че ще бъде изготвена екзекутивна документация и документи по ЗУТ. Настоящият състав възприема изложените мотиви на КЗК в тази им част от решението. Вярно е, че оценката по техническото предложение е субективна, но от мотивите на оценителната комисия, която отделно е направила кратко описание на съдържанието на техническото предложение по всеки един подпоказател е видно аналитичната й дейност по сравняване на предложението с изискванията на възложителя и отразеното в методиката, като същевременно са описани положителните и слаби страни на техническото предложение, които са преценени като несъществени, но безспорно са довели до присъждането на по-малко точки. По тези съображения настоящият състав не възприема изложеното в особеното мнение на членът на КЗК Александър Александров. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение