Решение № 14395 от 2.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10333/2014 г.

Решение № 14395 от 2.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10333/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от Директор на Дирекция "МЕЖДУНАРОДНИ ПРОЕКТИ" - МВР, гр. София, срещу Решение № 853/03.07.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-629/639/2014 г. Жалбоподателят заявява, че обжалва изцяло решението като неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Според жалбоподателя КЗК неправилно е отменила решение, рег. № I-49697/13.05.2014 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "По-нататъшно развитие, модернизиране и оборудване на геоинформационната дейност в ГДГП, чрез събиране, редактиране, обновяване и обработка на цифрови географски данни и създаване на цифрови модели на граничната линия за въвеждането на стандартите и практиките в управлението на границите в ЕС. В жалбата са развити обстойни съображения за законосъобразен състав на назначената комисия и в този смисъл жалбоподателят счита за неоснователни изложените от КЗК доводи, че в комисията по провеждане на обществената поръчка няма специалист по компютърно оборудване и софтуер. Освен това жалбоподателят изразява недоволство и от решението на КЗК в частта за заплащане на направените от "Датекс" ООД разноски, които били в прекомерно висок размер. Моли оспореното решение да бъде отменено изцяло. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът "Датекс" ООД, гр. София, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила. Представя писмени бележки. Не претендира разноски. Ответникът - "Мапекс" АД, гр. София, чрез процесуалния си представител също оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение като неоснователна и недоказана. Представя писмена защита и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Перси" ООД, гр. София, не заявява становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна, допустима е и по същество е основателна. Налице са касационните отменителни основания по чл. 209, ал. 3 (точка е вярното) от АПК, тъй като решението на КЗК, с което е отменено процесното решение на възложителя за избор на изпълнител по обществената поръчка е неправилно и необосновано. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от надлежното съобщаване на решението по факса на датата 09.07.2014 г. с резултат "ОК", поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 853 от 03.07.2014 г. по преписка № КЗК - 629/639/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 (с оглед резултата е вярна т. 2) и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО решение с рег. № I-49697 от 13.05.2014 г. на ВНД директор на дирекция "Международни проекти" на МВР за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "По-нататъшно развитие, модернизиране и оборудване на геоинформационната дейност в ГДГП, чрез събиране, редактиране, обновяване и обработка на цифрови географски данни и създаване на цифрови модели на граничната линия за въвеждането на стандартите и практиките в управлението на границите в ЕС"; 2. ВРЪЩА преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие - назначаване на комисия за разглеждане и оценка на офертите; 3. ВЪЗЛАГА на ВНД директор на дирекция "Международни проекти" на МВР, гр. София 1000, ул. "6-ти септември" № 29 да заплати направените в производството от "Датекс" ООД с адрес на управление: гр. София, ул. "Датекс" 4 разноски в размер на 10 850 (десет хиляди осемстотин и петдесет) лв. и 4. ВЪЗЛАГА на ВНД директор на дирекция "Международни проекти" на МВР, гр. София 1000, ул. "6-ти септември" № 29 да заплати направените в производството от "Мапекс" АД с адрес на управление: гр. София, бул. "Андрей Ляпчев" 51 разноски в размер на 850 (осемстотин и петдесет) лева. За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че подадената пред нея жалба от "Датекс" ООД е основателна. По-конкретно основателно се твърди, че комисията, провела процедурата, е в незаконосъобразен състав. КЗК се е позовала на предмета на поръчката и нейното описание, които включват доставка на софтуер, хардуер, проектиране и внедряване на геоинформационен web портал, база данни, система за управление на база данни. Цитирала е и разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и е установила за конкретния случай, че назначената по процедурата комисия се състои от петима членове, сред които има и правоспособен юрист. Освен него в състава са включени икономист, специалист по международни отношения, по геодезия и по топло-ядрена енергетика. Посочила е, че разпоредбата изисква едновременното наличие на професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Професионалната квалификация е квалификация по професия или част от професия, която включва съвкупността от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране общообразователни знания и умения. Теоретичните знания се натрупват чрез образованието в учебните заведения, докато практическите знания се усвояват в процеса на упражняване на определена трудова функция. КЗК е приела, че обосновано с оглед предмета на поръчката е включването на геодезист, т. к. ще се извършва обработка на цифрови географски данни и създаване на цифрови модели, но нито един от членовете на комисията не притежава професионална квалификация по информатика. Посочила е, че въпреки че в случая критерият за възлагане е най-ниска цена и оценяването няма да се извършва по субективна методика, с формираната по този начин комисия, при липса на специалист по компютърно оборудване и софтуер, не би могла адекватно да прецени до колко техническите предложения на участниците съответстват на изискванията на възложителя, предвид, че за определено оборудване/сертификати се допуска предлагането на еквивалентни. А двамата жалбоподатели са отстранени от участие в процедурата именно на етап преглед на техническите предложения с мотива, че те не отговарят на изискванията на възложителя. За неоснователен КЗК е приела довода, че в комисията не са предвидени резервни членове, защото видно от заповедта за назначаването й, са предвидени двама такива - специалист по информатика и юрист. В работата на помощния орган обаче компютърният специалист, предвиден като резервен член, не е участвал. По отношение аргумента за участие в заседанията на комисията на лице, което не е неин член, КЗК е счела, че Елеонора Стефанова е участвала в комисията като наблюдател без право на глас, т. е., тя няма отношение по взетите решения и не е оказала влияние при формирането им. По преписката е приложена и попълнената от въпросното лице декларация по чл. 35, ал. 3 от ЗОП за липса на интерес от поръчката и за конфиденциалност, поради което не е налице твърдяната незаконосъобразност. За неоснователно е прието и оспорването на качеството на възложител на дирекция "Международни проекти" на МВР, както и правомощието на ВНД директор на тази дирекция г-жа Стойка Димитрова да издаде решението. КЗК се е позовала на чл. 52и от ЗМВР и чл. 141к от Правилника за прилагането му, съгласно които Дирекция "Международни проекти" на МВР е специализирана структура на МВР за управление на програми и проекти, изпълняваща функции на отговорен орган по Европейския фонд за връщане и по Фонда за външни граници в рамките на Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз, в изпълнение на което организира и провежда процедури за възлагане на обществени поръчки и процедури за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и сключва договори. В този смисъл дирекция "Международни проекти" на МВР се явява възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, а със заповед рег. № К-2753 от 07.11.2013 г. временно назначена на длъжност директор на дирекция "Международни проекти" - МВР за срок до една година е Стойка Димитрова, което обуславя компетентността й да издаде решението за откриване, респ. това за класиране по настоящата процедура. КЗК е счела, че не е необходимо да обсъжда останалите твърдения в жалбата, свързани с отстраняването на жалбоподателя и с техническото му предложение, доколкото процедурата следва да се върне на етап повторно назначаване на комисия за провеждане на процедурата, след което е необходимо отново да бъдат извършени действията по проверка, оценка и класиране на офертите. По отношение на жалбата на "Мапекс" АД, КЗК е констатирала, че наведените твърдения засягат действията на помощния орган на възложителя на етап технически предложения на участниците, а поради определения от възложителя незаконосъобразен състав на комисията по процедурата, всички действия и взети решения от помощния орган са незаконосъобразни. Констатираните от КЗК нарушения са на етап, предшестващ възраженията на "Мапекс" АД и следователно e безпредметно да бъдат обсъждани в настоящото производство, тъй като процедурата ще бъде върната за продължаване от предходен етап. С оглед този изход на преписката, КЗК е уважила исканията на двамата жалбоподатели за възлагане на направените в производството разноски, като спрямо "Датекс" ООД е взела предвид представен договор за правна защита и съдействие с вписана в него договорена и заплатена в брой сума за адвокатско възнаграждение в размер на 10 000 лева. Затова е присъдила тази сума за адвокатско възнаграждение плюс разноските за заплатена държавна такса в размер на 850 лева, а на "Мапекс" АД - 850 лева разноски за заплатената държавна такса. Така постановеното от КЗК решение е правилно. Пред КЗК са постъпили две жалби срещу един и същ административен акт - решение Рег. № I-49697 от 13.05.2014 г. на ВНД ДИРЕКТОР на Дирекция "Международни проекти" - МВР: от "ДАТЕКС" ООД, гр. София, представлявано от управителя Николай Богданов Илиев, по която жалба е била образувана преписка № КЗК-629/2014 г. и от "МАПЕКС" АД, гр. София, представлявано от Изпълнителния директор Николай Петров Лазаров, по която жалба е била образувана преписка № КЗК-639/2014 г. С протоколно определение № 937 от 18.06.2014 г. двете преписки са обединени в едно общо производство, като новата преписка се води под № КЗК - 629/639/2014 г. С обжалваното решение е обявено класирането на участниците в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, както следва: I-во място "Перси" ООД, гр. София, II-ро място "Есри България" ООД, гр. София и за изпълнител е определен класирания на първо място участник. Със същото решение са отстранени участниците "Датекс" ООД, гр. София, Обединение "Геопортали - ГДГП" гр. София и "Мапекс" АД, гр. София. В жалбата на двамата жалбоподатели пред КЗК са направени множество оплаквания, едно от които е, че комисията за провеждане на процедурата е в незаконен състав. Това възражение КЗК е приела за основателно, поради което не е обсъдила останалите доводи, защото те касаят последващ етап от този, в който КЗК е констатирала нарушение, а при нарушение - преписката се връща за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие. Видно от описанието на предмета на обществената поръчка в решението за откриване на процедурата с № 294 от 13.02.2014 г., в раздел IV. 1) "ще бъдат проектирани, разработени и внедрени геоинформационен web портал, база данни, система за управление на база данни, както и доставен необходимия софтуер, хардуер и периферни устройства, необходими за функционирането им. Ще бъдат доставени също така един скенер за попълване на база данни и софтуер за попълване и редактиране на кадастрални карти и кадастрални регистри". Същият предмет е посочен и в Обявлението за обществената поръчка в раздел II. 2.1), а в раздел II. 1.6) като описание на Общ терминологичен речник (CPV) е посочено: компютърно оборудване и принадлежности, оборудване за цифрова картография, софтуерни пакети и информационни системи, система за управление на база данни. В раздел II. 1.1) от Обявлението като заглавие на поръчката, предоставено от възлагащия орган е посочено: "По-нататъшно развитие, модернизиране и оборудване на геоинформационната дейност в ГДГП, чрез събиране, редактиране, обновяване и обработка на цифрови географски данни и създаване на цифрови модели на граничната линия за въвеждането на стандартите и практиките в управлението на границите в ЕС". При този предмет на процесната обществена поръчка е безспорно, че като чл. на комисията за провеждане на процедурата следва да има компютърен специалист. Изложените от КЗК съображения за нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при определяне на състава на комисията на възложителя се споделят и от настоящия състав. Представената пред касационната инстанция длъжностна характеристика за длъжността "системен администратор", каквато е заемал члена на комисията Николай Методиев Минков е неотносима поради следното: първо, защото не е част от административната преписка представена пред КЗК; второ - касае се за длъжностна характеристика, на които посочени в нея изисквания лицата трябва да отговарят, но самата тя не доказва съответствие с тези изисквания, които се доказват с дипломи, курсове за квалификация и други документи и трето, системен администратор не е равнозначно на софтуерен специалист. В практиката има безброй примери (не непременно за МВР) за назначаване на работници и служители без необходимата професионална квалификация въпреки съществуващите и утвърдени длъжностни характеристики за съответната длъжност. Изискването на действащата към процесния период редакция на чл. 34, ал. 2 от ЗОП преди изменението й в ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1 юли 2014 г., е в състава на комисията освен правоспособен юрист, да са включени лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит с оглед предмета и сложността на поръчката. Изискването е кумулативно, а не алтернативно, тоест трябва и "професионална квалификация", и "практически опит", а не само едното. С оглед изложеното, и ВАС стига до извода, че в конкретния случай съставът на помощния орган на възложителя е незаконосъобразен. Изложените в касационната жалба оплаквания се явяват неоснователни. Неоснователно е и възражението за присъдените разноски. С новата разпоредба на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (ДВ, бр. 93 от 25 ноември 2011 г. в сила от 26 февруари 2012 г.), е дадено правото на КЗК да се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от АПК. В производството пред КЗК, която е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите, е представен Договор за правна защита и съдействие серия А, № 0892112 от 02.06.2014 г., в който между клиент "Датекс" ООД и адвокат Петьо Славов - САК е договорено възнаграждение за "процесуална защита по преписка № 629/2014 г. на КЗК" в размер на 10000 лева, което е изцяло внесено в брой, видно от попълнената с текст (цифром и словом) графа "внесена сума". Този начин на вписване е достатъчен за доказване на направен разход съгласно т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на Върховния касационен съд - ОСГТК по тълкувателно дело № 6/2012 г. Договорът е представен в откритото заседание пред КЗК, проведено на 03.07.2014 г., на което е присъствал и представител на възложителя - ответник по спора, но няма направено възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК. Едва сега в касационното производство е недопустимо да се възразява за липсата на правна и фактическа сложност, поради което нито КЗК, нито ВАС имат правото да намалят размера на присъдената сума. С оглед всичко изложено, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила изцяло. При този изход на спора пред настоящата инстанция, се дължат своевременно поисканите от "Мапекс" АД разноски за юрисконсултско възнаграждение, които съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възлизат на 500 лева. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,