Решение № 10318 от 11.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4288/2011 г.

Решение № 10318 от 11.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4288/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс вр. с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренция. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София, представлявано от Бернар Жан Люк Москени и процесуален представител срещу решение № 288 от 9.3.2011 г., постановено по преписка № КЗК-236 по описа за 2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 18 от ЗЗК (отм.) от "Мобилтел" ЕАД, гр. София във връзка с цените на услугата терминиране на повикване, в периода от м. 11.2005 г. до м. 1.2008 г., както и, че не е извършено нарушение по чл. 18 от ЗЗК (отм.) от "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София във връзка с услугата терминиране на повикване, в периода от м. ноември 2005 г. до м. януари 2008 г. Твърди, че решението е постановено в нарушение на материалния и процесуалния закони. Развива подробни доводи за несъобразяване на решението на КЗК с указанията, дадени в решение № 3935/2010 г. на петчленен състав на Върховен административен съд, както и според жалбоподателя, с новонастъпили обстоятелства, решенията на ВАС, становището на Европейската комисия и аргументите на самия него, доказващи извършено нарушение. Не е съгласен нито в изложените мотиви, нито с направените изводи за липса на нарушение от двата мобилни оператора. Иска отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Изложени са и подробни писмени бележки. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД, гр. София, представлявано от Андреас Майерхофер и Пламен Петров и процесуален представител оспорва жалбата в съдебно заседание и представени по делото подробни писмени бележки от 11.5.2011 г. Твърди, че решението на КЗК е правилно. Иска жалбата да бъде отхвърлена. Ответникът "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Захариас Коцибос и процесуални представители оспорват подадената жалба. Считат решението на Комисията за защита на конкуренцията за правилно, излагат доводи в съдебно заседание. В тази насока са и развитите съображения в представените по делото писмени бележки. Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, мотивите на решението Комисията за защита на конкуренцията, становищата на страните и данните по делото, преценява следното: Жалбата е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебен контрол пред настоящата инстанция е решение № 288 от 9.3.2011 г., постановено по преписка № КЗК-236 по описа за 2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 18 от ЗЗК (отм.) от "Мобилтел" ЕАД, гр. София във връзка с цените на услугата терминиране на повикване, в периода от м. 11.2005 г. до м. 1.2008 г., както и, че не е извършено нарушение по чл. 18 от ЗЗК (отм.) от "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София във връзка с услугата терминиране на повикване, в периода от м. ноември 2005 г. до м. януари 2008 г. Комисията за защита на конкуренцията в много пространно и мотивирано решение, е взела предвид дадените с решението на Върховен административен съд, петчленен състав указания, определила е период на проверка за наличие на основание на чл. 18 от ЗЗК (отм.) на извършени от двата оператора нарушения, анализирала е цените на терминиране, данните за взаимозаменяемост на продукта, продуктовия и географски пазар и възможностите за навлизане на пазара. И е извела съответните правни изводи. Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 39, ал. 1 от ЗЗК във връзка с влязло в сила решение № 3935/2010 г. на ВАС е образувала производство по преписка № КЗК-236/29.03.2010 г. Решението е постановено от петчленен състав по адм. д. № 12116/2009 г. и отменя решение № 504/24.06.2008 г. на КЗК, постановено по преписка КЗК № -602/2007 г., като делото се връща на КЗК като преписка за ново разглеждане и произнасяне по същество при съобразяване с мотивите на съда - "КЗК е била длъжна да изследва: а) поведението на конкурентите на пазара на гласови телефонни услуги в сектора на взаимното им свързване с цел терминиране на разговори в различните мрежи и б) действията, респ. бездействието (ако бъде установено такова) на регулаторния орган - Комисия за регулиране на съобщенията - с оглед на неговата евентуална отговорност по чл. 2, т. 2 от Закона за защита на конкуренцията". Настоящето обжалвано решение касае само частта, отнасяща се за поведението на конкурентите на пазара. В обжалваното решение на КЗК е налице много подробна обосновка за съобразяване с указанията на Върховен административен съд, поради което неоснователно е възражението на жалбоподателя, че не са изпълнени. Напротив именно във връзка с тези указания за пълен анализ на основанията по чл. 18 от ЗЗК (отм.), но приложим за проверявания период, е постановено и новото решение на КЗК. Регулаторният орган е постановил предишно решение № 504/24.06.2008 г. по преписка КЗК № - 602/2007 г., производството по която е образувано във връзка с постъпил сигнал от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД /БТК/ - вх. № 2134-В/03.10.2007 г. Предметът на това производство е проучване и евентуално установяване на нарушение на чл. 18 от ЗЗК (отм.) от страна на "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "БТК Мобайл" ЕООД, по отношение на цените на едро за терминиране на повиквания в собствената мрежа, както и цените на дребно за мобилна гласова телефонна услуга. Съгласно отменения Закон за далекосъобщенията /ЗД/, взаимното свързване представлява физическо и/или логическо свързване на далекосъобщителни мрежи, използвано от един и същ или от различни оператори по такъв начин, че потребителите, ползващи една от тези мрежи, да имат възможност за достъп до потребители, ползващи същата или друга мрежа, или да имат достъп до далекосъобщителни услуги, предоставяни чрез тези други мрежи. Взаимното свързване на мрежите на операторите се осъществява чрез свързани с преносна среда мрежови съоръжения в точка за взаимно свързване - физическа и/или логическа точка (граница), в която мрежата на единия оператор се свързва към мрежата на другия (чл. 7 от Наредба № 10 от 29 юни 2004 г. за условията и реда за взаимно свързване на далекосъобщителни мрежи/ която е отменена с Наредба № 1 от 19 декември 2008 г. за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване. Наредба № 1 от 19 декември 2008 г. е действаща и съдържа всички определения цитирани от Наредба № 10 от 29 юни 2004 г.). В общия случай взаимното свързване между две предприятия се осъществява при съвместно разполагане в точката за взаимно свързване на мрежови съоръжения (линийно оборудване, мултиплексори и др.) от страна на едното предприятие и линия и мрежови съоръжения от страна на другото предприятие/ писмо, изх. № 04-10-26/02.07.10 г. на КРС/. Техническата реализация на взаимното свързване на съществуващите мобилни мрежи, разположени на територията на Република България, е една и съща към мобилни и към фиксирани мрежи. По отношение на цените за терминиране операторите, които не са определени за оператори със значително въздействие, определят и договарят цените за взаимно свързване съобразно търсенето и предлагането при осигуряване на равнопоставеност на потребителите, отчитайки вида на използваната технология и обема на трафика. За периода от 2005 г. до 26.05.2007 г. цените за терминиране, които са уредени в съответните договори за взаимно свързване, се определят в съответствие с разпоредбите на отменения ЗД. Регулирани са цените, определени от операторите със значително въздействие върху пазарите на фиксирани гласови телефонни мрежи и фиксирани гласови телефонни услуги, в случая на БТК. Във връзка с разходите, свързани с осъществяване на взаимното свързване, регулирани са цените на операторите със значително въздействие върху пазарите на следните услуги: взаимно свързване; съвместно ползване на помещения и съоръжения; линии под наем от обхвата на минималния пакет. Тъй като през разглеждания период БТК е определяна за оператор със значително въздействие върху горепосочените пазари, то цените за наем на съоръженията, ползвани за взаимното свързване с БТК, се определят въз основа на разходите по предоставянето на услугите, изчислени по одобрена от КРС система за определяне на разходите. С Решение на КРС № 1049 от 15.04.2004 г. е одобрена система за определяне на разходите (системата) на БТК, модел "отгоре надолу" /top down/. Задължението за определяне на разходоориентирани цени означава, че чрез определените цени БТК възстановява разходите за услугите за взаимно свързване, към които е добавена цената на капитала. Настоящият проблем е свързан с ценовите условия, при които се осъществява терминиране на повиквания от фиксираната мрежа на "БТК" АД към мобилните мрежи на операторите "Мобилтел" и "КБМ". Продуктът, който абонатите на различни мрежи получават, е гласова услуга. Гласовата услуга представлява пренос на глас с определено качество Възприетата честотна характеристика за гласови данни е в интервала 300 -3400 Hz. в реално време между две крайни точки, всяка от които принадлежи към определена обществена електронна далекосъобщителна мрежа. Услугата се предоставя от предприятия - оператори на обществени електронни мрежи. Те от своя страна обслужват конкретни абонати, с които са в договорни отношения. Преносът на глас в реално време е продукт, който няма заместител, но има много технологични способи за реализирането му. При всеки от тях е необходимо потребителят на услугата да има достъп до електронна мрежа, като предприятията, лицензирани като обществени оператори, са задължени да я предоставят в пълния й формат, което включва възможността услугата да може да се осъществява между абонати на различни мрежи. Достъпът на потребителите до услугата се явява нейна основна технологична и функционална характеристика. Той може да е в географски фиксирана точка, при фиксираните мрежи, и в произволна точка, намираща се в обхвата на мрежата, при мобилните. Абонатите на всички обществени далекосъобщителни електронни мрежи могат да осъществяват повиквания помежду си, тъй като обществените оператори на гласови услуги са законово задължени да осигурят взаимно свързване между мрежите си. Типът на мрежата - фиксирана или мобилна, предопределя вида на гласовата услуга, съответно фиксирана, когато абонатите й са такива на фиксирана мрежа, и мобилна, когато са абонати на мобилна мрежа. Продуктът терминиране" представлява пренос на входящо повикване от точка на взаимно свързване на предприятието на викания потребител до крайната точка в мрежата, където се намира виканият потребител. Терминирането е основна мрежова услуга и се предоставя от всяко едно предприятие, сключило договор за взаимно свързване. Конкретният случай се отнася за предоставяне на услугата от страна на предприятията "Мобилтел" и "КБМ". Предвид факта, че съответните мобилни мрежи на двете предприятия са самостоятелни абонатни мрежи, всяка от тях притежава качеството на съществено съоръжение и между тях не може да се реализира взаимозаменяемост. Услугата е част от законовото задължение на обществените телекомуникационни оператори на гласови телефонни услуги да осъществяват взаимно свързване на мрежите си, с цел абонатите от различните телефонни мрежи да могат да се свързват помежду си. С оглед на горното следва изводът, че терминирането на повиквания до всяка една от мобилните мрежи на "Мобилтел" или "КБМ" формира отделен продуктов пазар, но в разходите за неговото осъществяване участват и тези, които са необходими за осъществяването на взаимното свързване. Като се отчете вертикалната взаимосвързаност между пазара на терминиране и пазарите на фиксирана гласова услуга и мобилна гласова услуга, КЗК е определила началото на процесния период от навлизането на третия GSM оператор на пазара - "Вивател" (БТК), който ефективно предлага мобилни гласови услуги по стандарт GSM от 05.11.2005 г. Неговата поява променя конкурентната среда на пазара на мобилни услуги, като засилва ценовата конкуренция между предприятията и довежда до значителен спад в цените на дребно. Краят на процесния период е датата на постановяването на Решение № 504/2008 г. на КЗК по преписка № КЗК-602/2007 г., а именно 24.06.2008 г. До този момент Комисията е била длъжна да изследва и е взела предвид всички възникнали фактически обстоятелства във връзка с предмета на проучването. Във времето от приемане на Решение № 2 на КРС до края на процесния период (приблизително шест месеца) предприятията привеждат в изпълнение това решение, което се изразява в действия по съответното изменение на актуалните договори за взаимно свързване. Фактите настъпили с оглед на този процес и преди датата на отмененото решение на КЗК 504/24.06.2008 г. са релевантни и следва да бъдат отчетени в производството. Необходимо е да се отбележи, че задълженията, наложени с Решение № 2/03.01.2008 г. на КРС, са за поетапно намаляване на цените, като първото заложено ниво (0,35 лв./0,325 лв.) се намира изключително близо до действалите преди това нерегулирани цени (0.381 лв./0.366 лв.). Това обстоятелство свидетелства, че наложените посредством регулацията ценови равнища отчитат наличието на свободно пазарно поведение към момента на постановяване на решението на КРС, поради което стартират намаляването с минимална стъпка. Също така фактът, че след решението на КРС определянето на цените за разглежданите услуги вече се контролира със средствата на специалната регулация, не може да обоснове невъзможност за извършване на нарушение по ЗЗК. Обстоятелството, че се спазват наложените от КРС ценови ограничения, не представлява автоматичен аргумент за липса на конкурентно-правен проблем съгласно разпоредбите на ЗЗК. Регламентирането на ценови таван въз основа на секторно законодателство не означава, че осъществяването на дадено ценово поведение, макар и съобразено с ограничение, наложено в изпълнение на друг закон, не би могло да попада в обхвата на ЗЗК. В светлината на тези данни неоснователно се явява твърдението на жалбоподателя, че периода на проверка е неправилно определен от комисията. Тя не само се е съобразила с началната дата на навлизане на третия мобилен оператор, при което се създава реална конкурентна среда, но и е отчетено решение за ценови ограничения при съответното пазарно поведение. Процесуално неправилно е и изложеното в жалбата, че комисията е следвало да вземе предвид всички новонастъпили факти. Обстоятелствата по обжалваното в настоящето произоводство решение са определени с решението на петчленния състав /не се засяга определения период и допустимостта на производството/ и преценката на комисията при връщане на делото като преписка е само да анализира всички тях, които биха имали отношение към всички основания на чл. 18 от ЗЗК (отм.), но не и както е посочено в жалбата - новонастъпили такива. Видно от анализа на съответния пазар, за да могат абонатите на отделните мрежи да се свързват помежду си и да са в състояние да провеждат разговори, е необходимо да е налице взаимосвързаност между мрежите. Всички обществени оператори на електронни съобщителни мрежи са длъжни да осъществят взаимно свързване между мрежите си, за да предоставят на абонатите си достъп до абонатите на другите оператори. При приемане на обаждане от абонат на фиксирана мрежа в точка на свързване на мрежите и преноса му до търсения абонат на мобилна мрежа се извършва терминиране на повикването. Услугата се ползва и заплаща от оператора на фиксираната мрежа, чийто абонат е осъществил повикване до абонат на мобилната мрежа. При така описаната характеристика на пазара е видно, че услугата терминиране, предоставяна от един мобилен оператор, не е взаимозаменяема с услугата терминиране в мрежата на друг мобилен оператор, тъй като всяка мобилна мрежа осигурява достъп единствено до собствените й абонати, от което следва, че всеки отделен мобилен оператор е с господстващо положение по смисъла на чл. 17 от ЗЗК (отм.) с оглед на собствената си мрежа, тъй като няма възможност за взаимозаменяемост между мрежите при провеждане на разговори. Практиките на мобилните оператори при установяване на цените за терминиране на повиквания в мрежите им проявяват своя ефект върху свързаните пазари на дребно - пазара на фиксирана гласова услуга и пазара на мобилна гласова услуга. Вертикалната свързаност на разглежданите пазари на едро и дребно дава възможност на предприятията да влияят върху поведението на потребителите с цените за достъп до мрежите си. При така установеното господстващо положение на Мобилтел и КБМ на пазара на терминиране на трафик в собствените им мобилни мрежи, следва да се разгледа поведението на дружествата при определяне на цените за терминиране с оглед евентуалното му попадане под забраната на чл. 18 от ЗЗК-отм. Ценовата политика на господстващо предприятие би могла да представлява злоупотреба по някои от специалните състави на чл. 18 от ЗЗК-отм.: по т. 1 чрез налагане на необосновано високи или необосновано ниски цени, или ценова преса, по т. 2 - ограничаване на търговията чрез прилагане на системи от отстъпки, по т. 3 чрез ценова дискриминация при предлагането на услуги или продукти, или по т. 4 чрез предлагане на услуги или продукти в пакет на по-ниска цена. Възможно е разглежданото поведение да не попада под никой от изброените специални състави, но да съдържа общите белези на злоупотреба с господстващо положение, изброени в чл. 18 от ЗЗК-отм. Общият фактически състав на злоупотребата изисква, освен наличието на предприятие с господстващо положение, и поведение, което обективно е от естество да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и/ или да засегне интересите на потребителите. Специалният състав по чл. 18, т. 3 от ЗЗК-отм. изисква това поведение да представлява различно третиране на контрагенти-конкуренти при еднакви по същество търговски отношения, непочиващо на обективни основания. Генерирането и терминирането са взаимно обусловени по технически причини услуги, които се предоставят при взаимното свързване. Съгласно Наредба № 10 терминирането представлява една от основните услуги по взаимното свързване. При положение, че терминирането се явява функция на осъщественото взаимно свързване и представлява услуга, която се реализира на даден пазар, то икономическата логика предполага, че направените първоначално инвестиционни разходи по фактическата реализация на свързването, както и последващите текущи разходи за неговата поддръжка, се компенсират от цената, заплащана за тази услуга, която естествено следва да бъде пренесена на по-долния свързан пазар, в случая този на фиксирана гласова услуга. В същото време трябва да се отчете фактът, че съгласно договора за взаимно свързване между БТК и Мобилтел, както и между БТК и Глобул, всички разходи по физическата реализация на свързването са били поети от Мобилтел, съответно Глобул, което само по себе си аргументира различните цени за тарифиране в зависимост от произхода на трафика и обосновава по-високия размер, който фиксираният оператор заплаща, тъй като не прави разходи по свързването. В цените си за терминиране от фиксираната мрежа на БТК Мобилтел и КБМ включват и целия размер на разходите по взаимното свързване, за разлика от взаимното свързване с мрежите на други оператори, където разходите се поделят поравно между страните, се потвърждава и от анализа на представените договори за взаимно свързване. Представеният от ответните предприятия аргумент относно поемането от тяхна страна на финансовата тежест за осъществяване на взаимното свързване и неговата постоянна поддръжка показва, че поведението, което се изразява в различно ценово третиране на операторите на мобилни и фиксирани мрежи, се основава на обективен факт. Това положение изключва необходимостта от проучване на ефекта върху конкуренцията на определените пазари, тъй като обосновава законосъобразното поведение на мобилните оператори, ответни страни в производството. Жалбата на БТК се явява неоснователна, решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. Следва да бъде отхвърлена. Видно от данните по делото, ответниците нямат претенции за разноски. По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение