Решение № 10603 от 31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13219/2019 г.

Решение № 10603 от 31.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13219/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби на: 1) "Радиокомпания Си Джей" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, пл. "България" № 1, административна сграда на НДК, ет. 11 и 2) "Оберон Радио Макс" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. Младос 1, бул. Йерусалим № 51, ет. 7 срещу Решение № 1005/22.07.2019 г. на Административен съд София-област, постановено по административно дело № 764/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбите на двете дружества срещу Решение № РД-05-35 от 26.03.2019 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ), с което на основание чл. 116в, ал. 2 във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ), са класирани кандидатите за лицензия, участвали в конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Свиленград, честота 97, 6 MHz: на първо място: "Агенция Витоша" ЕООД, на второ място: "Радиокомпания Си. Джей" ООД и на трето място: "Оберон Радио Макс" ЕООД, на четвърто място: "Р-22" ЕООД и на пето място: "Русское Радио" ЕООД, разпорежда се издаването на лицензия на "Агенция Витоша" ЕООД и разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс. И двамата касационни жалбоподатели считат обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът – "Радиокомпания Си Джей" ООД, счита че първоинстанционният съд не е изпълнил задължението си да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК и при схематичната си преценка не е отчел всички относими към случая обстоятелства. Не е проверил компетентността на административния орган, включително на експертната комисия, като помощен орган, направил оценяването на кандидатите. Обосновава, че класирането е непрозрачно, в административния акт липсват мотиви, а тези изложени в така наречените подготвителни документи, не могат да се считат за мотиви на акта, тъй като самите подготвителни документи не са индивидуализирани и не са публични и страните не са запознати с тях. Счита за нарушен принципа за съразмерност, заложен в чл. 6, ал. 1, ал. 4 АПК, като административният орган не е избрал най-благоприятната за държавата и обществото възможност, поради което оспореното решение на СЕМ е незаконосъобразно. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-05-35 на СЕМ. Касаторът – "Оберон Радио Макс" ЕООД, счита че първоинстанционният съд не е установил правилно фактите и не е отчел обстоятелството, че СЕМ всъщност не е оценил актуалното предложение на дружеството за специализирана радиопрограма и в този смисъл в оспорения административен акт липсват мотиви. Счита за неправилен извода, че това е явна фактическа грешка в наименованието на програмата и въпреки решението за поправката й липсват мотиви за оценяване на предложената радиопрограма от дружеството. Счита мотивите на съда, за съобразяване на решението на СЕМ с материалния закон и административнопроизводствените правила за формални и банкетни и обосновава, че решението на съда страда от липса на мотиви. Моли да се отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-05-35 на СЕМ. Ответникът по жалбата - Съветът за електронни медии, счита и двете касационни жалби за неоснователни. Излага подробно фактическите основания за издаване на акта и сочи, че оспореното решение е законосъобразно - издадено е от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби - чл. 116в, ал. 2 и 3, т. 6 ЗРТ. Направени са индивидуални оценки на всеки от кандидатите, както и мотивирана оценка на всеки един кандидат. Сочи, че оспореното решение е взето в условията на оперативна самостоятелност, която не подлежи на съдебен контрол. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Д. Петрова. Другите ответници по касационните жалби – Агенция "Витоша" ЕООД, "Р-22" ЕООД и "Русское радио" ЕООД не изпращат представител и не ангажират становище по жалбите. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. И двете касационни жалби са допустими – подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество, същите са неоснователни. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касаторите и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 10.07.2018 г., с Решение № РД-05-41, Съветът за електронни медии открива неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Свиленград, честота 97. 6 MHz. Срок за подаване на документи - 30.10.2018 г., дата за провеждане на конкурса - 27.11.2018 г. На 24.07.2018 г. Решение № РД-05-41 е обнародвано в Държавен вестник - бр. 61. На 30.10.2018 г. документи за участие в конкурса подават "Радиокомпания Си Джей" ООД, "Оберон Радио Макс" ЕООД, "Р-22" ЕООД, ""Русское Радио ЕООД и "Агенция Витоша" ЕООД На 06.11.2018 г., със Заповед № РД-13-57, председателят на Съвета за електронни медии назначава техническа комисия, която да извърши проверка на наличността и редовността на подадените документи на кандидатите за конкурса за издаване на лицензии за радиодейност за градовете Созопол, Свиленград и Бобошево. На 06.11.2018 г. техническата комисия провежда заседания като по отношение на конкурса за честота 97. 6 MHz, гр. Свиленград, констатира, че "Агенция Витоша" ЕООД, "Радиокомпания Си. Джей" ООД и ""Р-22 ЕООД са представили всички изискуеми документи, а "Оберон Радио Макс" ЕООД и "Русское Радио" ЕООД имат пропуски и недостатъци в представените документи. Комисията взема решение да предложи на СЕМ на основание чл. 112, ал. 2 ЗРТ да даде на двамата кандидати 7-дневен срок за отстраняване на констатираните пропуски. На 8.11.2018 г. СЕМ взема решение, по отношение на конкурса за честота 97. 6 MHz, гр. Свиленград, че "Агенция Витош"а ЕООД, "Радиокомпания Си. Джей" ООД и "Р-22" ЕООД са представили всички изискуеми документи, а на "Оберон Радио Макс" ЕООД и "Русское Радио" ЕООД дава 7-дневен срок за отстраняване на констатираните недостатъци на основание чл. 112, ал. 2 ЗРТ. На 19.11.2018 г. техническата комисия провежда заседание като по отношение на конкурса за честота 97. 6 MHz, гр. Свиленград, констатира, че "Оберон Радио Макс" ЕООД и "Русское Радио" ЕООД са изпълнили указанията на СЕМ. На 20.11.2018 г., Съветът за електронни медии, приема доклада на техническата комисия и провежда теглене на жребии за определяне на експертните комисии за конкурсите за радиодейност в градовете Созопол, Свиленград и Бобошево – протокол № 40. На 20.11.2018 г., със Заповед № РД-13-62, председателят на Съвета за електронни медии назначава експертна комисия в състав: председател – Р. Еленова, член на Съвета за електронни медии; заместник-председател – К. Тилев член на Комисията за регулиране на съобщенията; членове: Б. Жотева - член на Съвета за електронни медии; И. Атанасов - член на Съвета за електронни медии; доц. Д-р И. Романска - член на Комисията за регулиране на съобщенията; резервни членове: С. Владимирова - член на Съвета за електронни медии; А. Атанасова - членна Комисията за регулиране на съобщенията. Членовете на експертната комисия са определени чрез жребий между членовете на Съвета за електронни медии и Комисията за регулиране на съобщенията на заседанието на СЕМ от 20.11.2018 г. На 27.11.2018 г. и на 20.03.2019 г. експертната комисия провежда заседания. Членовете на експертната комисия, след запознаване лично с представената документация, представят индивидуалните си оценки оформени в табличен вид и извършват окончателно оценяване като "Агенция Витоша" ЕООД получава 82 точки, "Радоикомпания Си. Джей" ООД – 81 точки, "Оберон Радио Макс" ЕООД - 80 точки, "Р-22" ЕООД – 79 точки и "Русское Радио" ЕООД - 65 точки. Протоколът е подписан от членовете на експертната комисия, а към него са приложени таблиците за оценяване. Изготвен доклад за дейността на експертната комисия, назначена със Заповед № РД-13-62 от 20.11.2018 г., който е подписан от всички членове на експертната комисия, в който е посочена окончателната експертна оценка на кандидатите на конкурса за гр. Свиленград, честота 97. 6 MHz. На 26.03.2019 г. Съветът за електронни медии разглежда докладите на експертните комисии, в т. ч. доклада на експертната комисия, назначена със Заповед № РД-13-62 и приема решение, с което с пет гласа "за" приема доклада на експертната комисия. В мотивите на решението е посочено, че Съветът за електронни медии е взел решението си в съответствие с чл. 20, ал. 2 и чл. 36, т. 5 ЗРТ и Решение № РД-05-41 от 10.07.2018 г. За заседанието е изготвен Протокол № 13, който е подписан от петимата членове на Съвета и в който са изложени мотиви на органа за приетото класиране. На 26.03.2019 г., с Решение № РД-05-35, на основание чл. 116в, ал. 2 във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 ЗРТ, Съветът за електронни медии класира в конкурса за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория от 20 до 45 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Свиленград, честота 97. 6 MHz: на първо място: "Агенция Витоша" ЕООД, на второ място: "Радиокомпания Си. Джей" ООД, на трето място: "Оберон Радио Макс" ЕООД, на четвърто място " Р-22" ЕООД и на пето място "Русское радио" ЕООД, разпорежда издаването на лицензия на "Агенция Витоша" ЕООД и разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс. Компетентността на издателя на решението на СЕМ е определена в чл. 116 в, ал. 2 ЗРТ, съгласно който Съветът за електронни медии класира кандидатите за получаване на лицензия за радиодейност и взема решение за издаване на лицензия и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби, постановено е при спазване на принципа съразмерност залегнал в чл. 6 АПК и целта на закона. Първоинстанционният съд в анализа си с подробни мотиви е отхвърлил доводите, че в решението на СЕМ има липса на мотиви, както и че не е изготвена индивидуална оценка на всеки от кандидатите от всеки от членовете на експертната комисия. Посочил е още, че самата оценителна дейност на СЕМ не подлежи на съдебен контрол и съдът не може да извърши преценка доколко предложената от "Агенция Витоша" ЕООД радиопрограма в по-пълна степен удовлетворява конкурсните изисквания в сравнение с други предложения, доколкото тази преценка се прави в условията на оперативна самостоятелност и по съществото си е преценка за целесъобразност, която не подлежи на съдебен контрол съгласно чл. 169 АПК. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбите срещу него. Изводът на съда е правилен. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган. Компетентността на СЕМ да издава лицензия за радиодейност и разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър е определена в чл. 116в, ал. 2 ЗРТ и именно тази законова разпоредба е посочена в административния акт. Относно компетентността на експертната комисия: съгласно чл. 116в, ал. 1 от ЗРТ Съветът за електронни медии определя председател и състав на експертна комисия за провеждане на конкурса, в която задължително се включват членове на Съвета за електронни медии и на Комисията за регулиране на съобщенията. Комисията се назначава с заповед на председателя на Съвета за електронни медии. Експертната комисия е назначена със заповед на председателя на СЕМ (заповед № РД-13-62/20.11.2018 г) въз основа на решение на СЕМ за определяне на състава й чрез жребии (протокол № 40/20.11.2018 г. от заседание на СЕМ). Спазено е законовото изискване в състава на комисията да са включени, както членове на СЕМ, така и на Комисията за регулиране на съобщенията и й е поставена задача да извърши проверка на документите та кандидатите за лицензия относно съответствието им с изискванията на ЗРТ и приетите от СЕМ критерии. Следователно, експертната комисия е конституирана по предвидения от закона ред и е извършила задачата си пълно и точно и това е обективирано в протоколи за работата й и доклад за дейността й, които са приети с нарочно решение на СЕМ. Правилен е и изводът на съда, че оспореното решение на СЕМ е издадено в исканата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК. От формална страна то съответства на изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК - съдържа фактически и правни основания, адресат, разпоредителна част. Взето е при спазване на изискванията за кворум. Налага се извод, че оспореното решение е издадено при спазване на изискванията за форма на административния акт. Посочените фактически и правни основания в решението на СЕМ съответстват на изискванията на чл. 20, ал. 2, чл. 35, ал. 3, чл. 36, чл. 116 - 116г ЗРТ и на чл. 25 - 37 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори (Правилника). Правилен е изводът на първоинстанционният съд, че в хода на конкурсната процедура СЕМ не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. На основание чл. 116, ал. 3 ЗРТ СЕМ е изискал от Комисията за регулиране на съобщенията информация относно техническите параметри, необходими за наземно аналогово радиоразпръскване на радиопрограми за гр. Свиленград и при получения положителен отговор, СЕМ е открил процедура за провеждане на конкурс за издаване на лицензия за радиодейност за гр. Свиленград, 97. 6 MHz - Решение № РД-05-41/10.07.2018 г. Последното е обнародвано в Държавен вестник на 24.07.2018 г. и има изискуемото от чл. 116а, ал. 2 ЗРТ съдържание. Конкурсните книжа имат посоченото в чл. 116а, ал. 3 ЗРТ съдържание. Срокът за подаване на заявление за участие в конкурса е точно и конкретно посочен – от 29.10. до 30.10.2018 г. т. е. спазено е изискването на чл. 116а, ал. 4, изречение първо ЗРТ. В определения срок заявление за участие в конкурса за гр. Свиленград, 97. 6 MHz, подават пет дружества. В съответствие с чл. 12 от Правилника председателят на Съвета за електронни медии назначава техническа комисия като заповедта за назначаването й и има изискуемото от чл. 12, ал. 3 от Правилника съдържание. Комисията е приела, че трите подадени заявления съдържат всички изискуеми документи, а две имат непълноти и несъответствия. За дейността на техническата комисия е съставен протокол, подписан от всички членове на комисията. Председателят на техническата комисия е докладвал на Съвета за електронни медии резултатите от работата на техническата комисия. Съветът за електронни медии е одобрил доклада на техническата комисия и е дал възможност на дружествата, подали документи с несъответствия, да поправят заявленията си и приложенията към тях. В съответствие с чл. 116в, ал. 1 ЗРТ и чл. 18, ал. 1 от Правилника председателят на Съвета за електронни медии е назначил експертна комисия. В състава й са включени двама членове на Комисията за регулиране на съобщенията - г-н К. Тилев, заместник-председател, г-жа И. романска - член, и резервен чл. - г-жа А. Атанасова. Експертната комисия е провела няколко заседания, като работата й е отразена в протоколи, съставен и окончателен доклад. От всички доказателства се установява, че членовете на експертната комисия са се запознали лично с документацията на кандидатите и са представили индивидуалните си оценки, отразени в таблици за оценяване. То последните се установява, че всеки от членовете на експертната комисия е попълнил таблица за оценяване и е дал индивидуална оценка за предложението на всеки от кандидатите, за която е изложил мотиви. Експертната комисия е изготвила посочения в чл. 116в, ал. 2 ЗРТ доклад. От формална страна в доклада са посочени комплексните оценки на всички кандидати, неразделна част от доклада е протокола, а неразделна част от протокола са индивидуалните оценки на членовете на експертната комисия, обективирани в таблиците за оценяване. На проведеното на 26.03.2019 г. заседание Съветът за електронни медии е разгледал и приел доклада на експертната комисия и е формирал решение с единодушие относно класирането на кандидатите. Следователно правилен е изводът на първоинстанционния съд, че СЕМ не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Споделят се като правилни и изводите на съда относно материалната законосъобразност на решението на СЕМ. Оценяването на кандидатите в конкурса за издаване на лицензия за радиодейност е правомощие на Съвета за електронни медии, което той упражнява при условията на оперативна самостоятелност. С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 169 АПК, за да бъде материално законосъобразен актът му, е необходимо съдът да установи не само, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и че е спазил изискването за законосъобразност на акта, както правилно е посочил и първоинстанционният съд. Съгласно чл. 116в, ал. 2 ЗРТ Съветът за електронни медии класира кандидатите въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Следователно, именно това са законово определените граници, в които органът може законосъобразно да упражни правомощието си. Видно от протокола от 26.03.2019 г. на Съвета за електронни медии и от оспореното решение органът, при формиране на оценката си, е съобразил конкурсните документи, взел е предвид и доклада на експертната комисия, както и предложената от нея комплексната оценка - фактът е изрично посочен и в протокола, и в мотивите на оспореното решение, като Съветът с нарочно решение е приел доклада на експертната комисия, което значи, че е възприел нейното предложение и комплексна оценка. Изрично в мотивите на Решение № РД-05-35 органът се е позовал и на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ. По тези критерии е извършено и оценяването от експертната комисия, което е видно от приложените по делото оценителни таблици. Следователно, и помощният орган на Съвета, и самият Съвет са извършили оценяването на кандидатите по предварително обявените критерии по смисъла на чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ. С оглед на изложеното административният орган е спазил законово определените граници на компетентността си определени в чл. 116в, ал. 2 ЗРТ. Самата оценителна дейност на СЕМ не подлежи на съдебен контрол, поради което съдът не може да извърши контрол дали предложената от "Агенция Витоша" ЕООД в по-пълна степен удовлетворява конкурсните изисквания от радиопрограмите, предложени от настоящите касатори. Законосъобразността на административния акт – предмет на съдебен контрол се определя от това, дали органът - издател е упражнил компетентността си в законово установените граници, т. е. извършил е оценяването при спазване на законовите изисквания, а това беше установено категорично. Не се споделят довода на касатора – "Оберон Радио Макс" ЕООД, че Съветът за електронни медии е оценявал различна от предложена от тях програма. Видно от индивидуалните оценки, членовете на експертната комисия са оценявали програмата FM+ и тя е именно предложената от кандидата, като е събрала две оценки от 86 точки, две оценки от 76 точки и една от 77 точки по четвъртия критерии, свързан именно с оценката на конкретния програмен продукт. Действително, в решението на СЕМ е посочена програмата "Старт ЕФ ЕМ", но грешката е явна фактическа и е поправена с решение № РД-05-52/9.05.2019 г. и решението е влязло в сила. Следователно, тази неточност в мотивите на акта е поправена по предвидения от закона ред и не се отразява на законосъобразността на Решение № РД-05-35/26.03.2019 г. на СЕМ, както правилно е заключил и първоинстанционният съд. Споделят се и изводите на съда, че компетентността на органа е упражнена при спазване на принципа на съразмерност - чл. 6, ал. 1 АПК, доразвит в чл. 20, ал. 2 и чл. 36, т. 5 ЗРТ, и класирането на кандидатите е извършено при отчитане на изискванията за спазване на интересите на обществото и слушателите, като мотиви за последното могат да бъдат изведени от обосновката на самото решение. От мотивите на оспореното решение е видно, че органът е дал предпочитание на радиопрограмата на "Агенция Витоша" ЕООД, тъй като предложената програма най-пълно удовлетворява изискванията – насочена е към възможно най-много слушатели на възраст между 20 и 45 години, има най-висока степен на професионална аргументация, високото ниво на представяне и защита на програмния проект, концепция, профил, схема на програмата. От тези мотиви на органа може да се направи обоснован извод за спазване на изискванията на чл. 20, ал. 2 ЗРТ и на принципа на чл. 36, т. 5 ЗРТ. Налага се извод, че Съветът за електронни медии е извършил оценяването при спазване на законово установените критерии за оценка, упражнил е правомощието си в законово определените граници и е мотивирал акта си. Видно от протокола от заседанието на Съвета за електронни медии от 26.03.2019 г. членовете на Съвета единодушно са приели решение за класирането на "Агенция Витоша" ЕООД на първо място, като са изложени мотиви за класирането и на другите кандидати от второ до пето място. С оглед на всичко изложено, правилен и съответен на събраните по делото доказателства и закона е изводът на съда, че оспореното решение на Съвета за електронни медии е материално законосъобразно, мотивирано и съобразено с целта на закона. Първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 200 лева за касационната инстанция платими по равно от всеки касатор. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,