Решение № 3334 от 11.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15917/2013 г.

Решение № 3334 от 11.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15917/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Образувано е по жалба на "Булстрой груп" ООД, гр. София, представлявано от управителя Георги Василев Евтимов, чрез процесуалният си представител адвокат Магдалена Николова Вълова, против Решение № 1425/23.10.2013 г. по преписка № КЗК-1170/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на "Булстрой груп" ООД срещу Решение № 9/ММ-08-27/28.08.201З г. на кмета на Община Брусарци за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и външен довеждащ водопровод - гр. Брусарци и Реконструкция вътрешна водопроводна мрежа I-ви етап и Хидрофорна станция с. Крива Бара", открита с Решение № 03/24.04.2012 г. Твърденията в жалбата са за необоснованост на решението и за постановяването му в нарушение на материалния закон. Конкретно твърденията са за незаконосъобразност поради противореченето му с разпоредбата на чл. З6а, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Изложени са подробни съображения. Претендира се отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията е вместо него постановяване на решение, с което да се отмени като незаконосъобразна заповедта на възложителя за определяне изпълнител на обществената поръчка и се върне процедурата на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие, със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира съдебни разноски в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и пред Върховния административен съд, като представя доказателства за това.

Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата.

Ответникът - Кмета на Община Брусарци, не взема становище по жалбата.

Заинтересованите страни - участници в Обединение "Брусарци 2012", гр. София: "Кристал Корпорейтинг" ООД, гр. София и "Каро Трейдинг" ООД, гр. София - не вземат становище по жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура взема становище за неоснователност на жалбата по изложени съображения в съдебното заседание.

Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е допустима. От приложените към делото и административната преписка доказателства Върховния административен съд приема за установено следното:

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ е образувано по преписка КЗК - 1170/24.09.2013 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР- 2217/16.09.2013 г., от страна на "Булстрой груп" ООД срещу решение № 9/MM-08-27/28.08.2013 г. на кмета на община Брусарци за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и външен довеждащ водопровод- гр. Брусарци и реконструкция вътрешна водопроводна мрежа I- ви етап и Хидрофорна станция с. Крива Бара", открита с решение № 03/24.04.2012 г.

С решението - предмет на настоящата жалба - Комисията за защита на конкуренцията, не е възприела за основателни доводите на жалбоподателя и е оставила без уважение жалбата му.

Върховния административен съд не споделя доводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение за неоснователност на жалбата на "Булстрой груп" ООД срещу решение № 9/MM-08-27/28.08.2013 г. на кмета на община Брусарци.

С Решение № 3 от 24/04/2012 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП. Със заповед № РД-831/25.06.2012 г. възложителят назначава комисия за провеждане на процедурата в състав: Председател: инж. Петър Димитров - Зам. Кмет на община Брусарци; Членове: Поля Петрова - главен счетоводител, като е била представена диплома за висше образование специалност "Финанси", копие от трудова книжка, от която е видно, че е назначена на длъжност "Главен счетоводител" в община Брусарци за периода от 01.07.2012 г.; Валентин Кръстев - юрист, външен експерт; Красимира Тодорова- архитект, външен експерт; Петър Петров - гл. инж. "В и К" ООД, Монтана - външен експерт; Резервни членове: Петър Каменов - архитект и Цветелина Георгиева - ст. Експерт "ИО и обществени поръчки", специалност "Финанси и банково дело". С Решение № 8/12-00-251/08.10.2012 г., на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП и резултатите в протоколите от работата на комисията възложителят обявява класирането и определя за изпълнител на обществената поръчка по ЛОТ 1 и ЛОТ 2 - "Обединение Брусарци 2012" ДЗЗД. "Булстрой груп" ООД е отстранен от участие по ЛОТ 1 и ЛОТ 2, поради неприета писмена обосновка за начина на формиране на предложението за срок за изпълнение на поръчката.

В Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ е било образувано производство по преписка КЗК - 1067/23.10.2012 г. във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-2157/22.10.2012 г., от страна на "Булстрой груп" ООД срещу решение № 8/12-00-251/08.10.2012 г. на кмета на община Брусарци за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и външен довеждащ водопровод - гр. Брусарци и реконструкция вътрешна водопроводна мрежа I- ви етап и Хидрофорна станция с. Крива Бара", открита с решение № 03/24.04.2012 г. С решение 1359/20.11.2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 9 ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията отменя Решение № 8/12-00-251/08.10.2012 г. на кмета на община Брусарци за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка и е върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане писмените обосновки на участниците при спазване на мотивите решението. Решение № 1359/20.11.2012 г. е било обжалвано пред ВАС от възложителя - кмета на община Брусарци. С решение № 3583/14.03.2013 г. ВАС оставя в сила решение № 1359 от 20.11.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1067/1105/2012 г. Със заповед № РД- 02-09-72/30.04.2013 г. във връзка с Решение № 1359/20.11.2012 г. на КЗК и решение № 3583/14.03.2013 г., с които е отменено решение № 8/08.10.2012 г. за избор на изпълнител на обществената поръчка възложителят назначава комисия в следния състав: Председател: инж. Петър Димитров - зам. Кмет на община Брусарци; Членове: Поля Петрова - главен счетоводител, представена е диплома за висше образование специалност "Финанси", копие от трудова книжка, от която е видно, че е назначена на длъжност "Главен счетоводител" в община Брусарци за периода от 01.07.2012 г.; Валентин Кръстев - юрист, външен експерт; Красимира Тодорова - архитект, външен експерт; Петър Петров - гл. инж. "В и К" ООД, Монтана - външен експерт; Резервни членове: Петър Каменов - архитект и Цветелина Георгиева - ст. експерт "ИО и обществени поръчки". В протокол 4 от 04.06.2013 г. от работа на комисията е посочено следното: при изпълнението на диспозитива на Решение № 1359/20.11.2012 г. на КЗК, потвърдено с Решение № 3583/14.03.2013 г. по адм. д. № 15242/2012 г. на ВАС, комисията е назначена със Заповед № РД-02-09-72/30.04.2013 г. на Кмета на Община Брусарци в състав: Председател: инж. Петър Цветков Димитров - заместник-кмет на Община Брусарци; Членове: Поля Рангелова Петрова - гл. счетоводител; Валентин Петров Кръстев - правоспособен юрист, външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП; Красимира Илиева Тодорова - архитект, външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП; инж. Петър Ценов Петров - гл. инж. "ВиК" ООД, гр. Монтана; Външен консултант: Николай Йочколовски - правоспособен юрист. Комисията отново е разгледала постъпилите в срок обосновки по чл. 70, ал. 1 от ЗОП на участниците "МТ Инженеринг" ДЗЗД, "Газстроймонтаж" АД, "Булстрой груп" ООД, "ПСТ Холдинг" АД и "Обединение Брусарци 2012" ДЗЗД за начина на образуване на предложенията им за срок на изпълнение на поръчката по Лот 1 и Лот 2. Комисията е приела обосновките на "МТ Инженеринг" ДЗЗД и не е предложила за отстраняване офертите на този участник по Лот 1 и Лот 2, тъй като са били посочени обективни обстоятелства, свързани с оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка и с предложеното техническо решение. Комисията е приела обосновките на "Булстрой груп" ООД и не е предложила за отстраняване офертите на този участник по Лот 1 и Лот 2, тъй като са били посочени обективни обстоятелства, свързани с предложеното техническо решение и с наличието на изключително благоприятни за участника условия.

Настоящата инстанция приема жалбата на "Булстрой груп" ООД за основателна и намира, че следва да бъде уважена с оглед на следните обстоятелства:

Решение № 1425 от 23.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1170/2013 г. намира за незаконосъобразно поради противореченето му с разпоредбата на чл. З6а, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.

1. За да постанови обжалваното решение, КЗК е приела, че в протокол № 4 от 04.06.2013 г. не е направен обстоен коментар на описаните обстоятелства в обосновката, представена от жалбоподателя и че направените в този протокол изводи на комисията, с които е приета писмената обосновка на "Булстрой груп" ООД, не са били съобразени с конкретните указания на КЗК. Видно от протокол № 4 от 04.06.2013 г. комисията за провеждане на процедурата, в съответствие с указанията на Решение № 1359 от 20.11.2012 г. на КЗК, потвърдено с Решение на ВАС № 3583 от 14.03.2013 г., е изложила и анализирала писмената обосновка на жалбоподателя и е достигнала до извода, че участникът "Булстрой Груп" ООД е посочил обективни обстоятелствата по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, които са основание за приемане на неговата обосновка. Комисията е анализирала в достатъчна степен текстовата част от писмената обосновка на жалбоподателя и съответните приложения към нея, посочила е кои са изключително благоприятните за участника обстоятелства /оценени от комисията като такива поради това, че други участници не разполагат с подобни ресурси - в случая база до обекта/, установено е, че подробно са описани и са изчислени дейностите, изпълнявани от персонала и наличните техники и механизации и тези изчисления съответстват на методологията и графика за всеки един от лотовете на обществената поръчка. Независимо от този акт на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителят на обществената поръчка е указал на комисията със Заповед № ПП-08-25/02.07.2013 г. да извърши повторно разглеждане на подробните писмени обосновки по чл. 70, ал. 1 от ЗОП на трима от участниците, с което е нарушил правото на оперативната самостоятелност на комисията. Като е потвърдила действията на възложителя в тази част на процедурата, КЗК е нарушила материалноправните разпоредби и е постановила един незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен.

1. Настоящата инстанция не споделя разбиранията на КЗК, че отварянето на ценовото предложение на жалбоподателя в противоречие с разпоредбата на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП не било от значение за случая, тъй като "след повторно разглеждани писмените обосновки за срок за изпълнение на поръчката, същият е отстранен законосъобразно от участие в процедурата".

Съгласно чл. З6а, ал. З от ЗОП в случай, че при контрола по чл. 36а, ал. 1 от ЗОП се установят нарушения в работата на комисията, които могат да се отстранят, без това да налага прекратяване на процедурата, възложителят дава писмени указания за отстраняването им.

В процесния случай възложителят, ако изобщо е установил нарушения в работата на комисията, не е имал право да дава писмени указания за отстраняването им, тъй като същите налагат прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП - аргумент от чл. 69а, ал. 1 от ЗОП: пликът с цената, предлагана от участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, не се отваря.

Със Заповед № ПП-08-25/02.07.2013 г. възложителят е дал на комисията указания, които са довели до отстраняването на двамата участници - "МТ Инженеринг" ДЗЗД и "Булстрой Груп" ООД, чиито ценови предложения вече са били известни и които са ги класирали преди титуляра "Обединение Брусарци 2012" ДЗЗД (Протокол № 5 от работата на комисията). Като не е обсъдила значимостта на това нарушение КЗК е постановила един незаконосъобразен акт.

1. Обжалваното решение на КЗК е незаконосъобразно и в частта относно тълкуването и прилагането на разпоредбата на чл. 36, ал. З от ЗОП към осъществената от възложителя на обществената поръчка неправомерна подмяна на състава на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. Настоящата инстанция счита, че извършените от страна на възложителя действия по издаване на заповед от 02.07.2013 г. за определяне на нов състав на оценителната комисия са в нарушение на материално - правните и процесуално-правните разпоредби на закона при провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка и съответно са довели до незаконосъобразност на постановеното решение за класиране на участниците и избор на изпълнител и респективно водят до незаконосъобразност на решението на КЗК, поради следните съображения: при провеждане на всяка една обществена поръчка възложителят назначава оценителна комисия при посочените от закона условия, а именно в съответствие с разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като посочената разпоредба поставя законовите рамки на притежаваната от възложителя оперативна самостоятелност по отношение на подбора на експертите и преценката за техните професионални възможности относно провеждането на прозрачна и обективна процедура при разглеждане и оценка на подадените оферти. Законът определя и ограничително условията за подмяна на членовете на оценителната комисия, именно с цел процедурата за възлагане на обществена поръчка да се провежда от един състав, при приемственост на извършените от нея действия в хода на всяко следващо заседание, обективирани в съответните протоколи, с цел ефективност, процесуална икономия, обективност и прозрачност при провеждане на процедурите. Законът допуска подмяната на членовете на оценителната комисия да се извършва при следните строго определени от чл. 36, ал. 2 от ЗОП кумулативни условия: когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член. В процесния случай възложителят не е изпълнил законово предвидения ред за подмяна на членове в състава на първоначално назначената оценителна комисия. При съпоставка на двете заповеди (първата заповед от 25.06.2012 г. и последващата за определяне на нов състав на комисията от 02.07.2013 г.) е видно, че от състава на първоначално определената оценителна комисия са запазени следните членове: инж. Петър Димитров - зам. кмет на Община Брусарци и Петър Петров - гл. инж. "ВиК" ООД, Монтана -външен експерт. Отделно по преписката са представени заявления от Поля Петрова и Валентин Кръстев, в които посочените експерти заявяват, че не могат да изпълняват задълженията си поради обективни причини, както и уведомление от председателя на комисията, че не може да се свърже с външния експерт Красимира Тодорова - архитект. В заявлението на Поля Петрова е посочено, че не би могла да изпълнява задълженията си като чл. на комисията поради натоварване на служебните й задължения при въвеждането на нов програмен продукт за счетоводно отчитане в администрацията, а в това на Валентин Кръстев - че не може да изпълнява задълженията си като чл. на комисията поради множество ангажименти. Съдът счита, че изложените от посочените експерти мотиви за освобождаването им от състава на комисията, не представляват обективни обстоятелства, а субективни такива, тъй като са свързани единствено и само с тяхна субективна преценка, че не могат да изпълняват задълженията си поради други свои ангажименти. Изявлението на председателя на Комисията, че не може да се свърже с външния експерт Красимира Тодорова също не може да бъде определено като обективно обстоятелство, най-малкото поради това, че не са представени доказателства по какъв начин и как е направен опит за свързване с Красимира Тодорова, както и доказателства, че тези опит/и е бил/са били неуспешни. Следователно, по отношение и на тримата заменени експерти не са налице обективни обстоятелства, които да водят до невъзможност те да изпълняват професионалните си задължения, т. е. не е налице първата предпоставка от нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП. Не е налице и втората предпоставка на цитираната норма, която да обоснове законосъобразност на действията на възложителя по назначаване на нова комисия, а именно експертите от първоначалната комисия не са били заместени от посочените с първоначалната заповед резервни членове. Възложителят не се е възползвал от възможността да включи в основния състав резервните членове, така както определя законът, а е включил трима нови експерти, както и нови резервни членове, без да са посочени причини защо резервните членове не могат да заместят титулярите. Видно от коментираните заповеди за назначаване на помощния орган в състава на първоначалната комисия като резервен чл. е посочен Петър Каменов - архитект. Не е ясно защо освободеният титуляр от първоначалната комисия Красимира Тодорова - архитект не е заменена от резервния чл. Петър Каменов - също архитект, както и защо главният счетоводител или външния експерт юрист не са заместени от резервния чл. Цветелина Георгиева - старши експерт "ИО и обществени поръчки". Възможността за привличане на външни експерти не е императивно изискване на чл. 34, ал. З от ЗОП, а право, упражняването на което зависи изцяло от преценката на възложителя. Това право, обаче, не може да бъде упражнявано превратно и в нарушение на императивни норми на закона, каквато е разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП и която не допуска произволна замяна на членове на комисията с лица, които не са сред резервните членове от заповедта за определяне на първоначалния състав на този помощен орган. При така посочените обстоятелства, настоящата инстанция счита, че е налице незаконосъобразна подмяна на състава на оценителната комисия, при неспазване от страна на възложителя на предвидените в чл. 36, ал. 2 от ЗОП материално- правни предпоставки за това, т. е. издадената впоследствие заповед от 02.07.2013 г. е издадена в нарушение на предвидените от закона условия, тъй като ЗОП определя подмяната на членовете на новата оценителна комисия да се извършва по определен ред, като е посочено, че е допустимо единствено да се издаде заповед за определяне на нов чл. на оценителната комисия в съответствие със законовите предпоставки. Подмяната на членовете на оценителната комисия е изключение, а не правило и до нея трябва да се стига само при наличните за това предпоставки и да не се стига до подмяна на състава на оценителната комисия в цялост, какъвто е настоящият случай. Отделно от това, материалните предпоставки за подмяна на членовете на оценителната комисия са обективна невъзможност на члена на оценителната комисия да осъществи професионалните си задължения и невъзможност да бъде заместен от резервен член, които предпоставки очевидно не са налице в процесния казус. Незаконосъобразния състав на комисията по чл. 34 от ЗОП опорочават изначално всички предприети от нея действия и води до незаконосъобразност на издадения от възложителя акт по класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка. Ето защо следва да се приеме, че решението на КЗК е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, като процедурата следва да бъде върната на възложителя за ново провеждане от последното законосъобразно действие, предхождащо най-ранно констатираното закононарушение, а именно от назначаването на нов състав на комисията при съобразяване с изискванията на разпоредбите на чл. 34, ал. 1 - 3 от ЗОП.

1. Необосновани са мотивите на КЗК и по отношение на констатациите и изводите на Протокол № 6 от 15.07.2013 г. от работата на комисията, с който не е приета писмената обосновка на жалбоподателя. В своите подробни писмени обосновки по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, входирани в Община Брусарци в отговор на искане с изх. № 70-00-282/28.08.2012 г., "Булстрой груп" ООД е посочило следните обективни обстоятелства, свързани с предложеното от него техническо решение: 1. Ще използва за база читалището в с. Крива Бара, разположено на 2 км. от гр. Брусарци, на основание договор за наем, препис от който е приложен към обосновката; по този начин транспортните разстояния до строителните площадки са максимално скъсени (това обективно обстоятелство е свързано и с наличието на изключително благоприятни за "Булстрой Груп" ООД условия, тъй като нито един от останалите участници в процедурата не разполага с база в непосредствена близост до двата обекта - предмет на обществената поръчка); 2. Обезпечаването на геодезическото обслужване на обектите ще бъде осъществено с геодезическа техника и работен екип, предоставени от "Мапекс" АД, като преди началото на работа (подписване на Акт обр. 2) ще бъдат събрани данни за съществуващите подземни комуникации, запознаване с особеностите на трасето и елементите по водопроводната мрежа, така че при стартирането на СМР отлагането на трасето на новия водопровод да става бързо и надеждно; 3. Основният доставчик на материали ще бъде "Марива Сю" ООД, един от най- големите европейски доставчици на тръбни системи за водоснабдяване; 4. Подробно са описани и са изчислени количествата работи, които наличният персонал ще изпълнява, а също и разполагаемата техника, в съответствие с предложената методология и график за всеки от обектите (Лот 1 и Лот 2). Обосновка напълно кореспондира с представените от "Булстрой Груп" ООД доказателства: Договори за наем на механизация, обслужващи екипи и работни групи, сключени с "Хидростроителство" ООД, "Агромах" ЕООД, "Капитол груп" ЕООД и "Венков инженеринг" ООД; 5. Договор за наем на геодезическа техника и обслужващ екип, сключен с "Мапекс" АД.

За двете обособени позиции са представени Времеви графици, които обхващат всички видове дейности, тяхната последователност и продължителност на изпълнение; същите са представени в линеен вид и към тях са приложени диаграми за разпределение на работната ръка във времето; всеки етап, всяка дейност, както и тяхната продължителност, могат да бъдат проследени чрез Времевите графици; подробно са показани изчисленията, чрез които е определена Нормата време (Нв) за всяко СМР въз основа на Сметните норми в строителството (ТНС, УНС, Building Manager).

Комисията за провеждане на процедурата е обсъдила обосновките на "Булстрой Груп" ООД и е мотивирала решенията си да не ги приеме, но изложените мотиви не кореспондират с конкретните обстоятелства, тъй като Комисията вече недвусмислено е приела представения договор за наем на площадка в с. Крива Бара за обективно обстоятелство, свързано с предложеното от "Булстрой Груп" ООД техническо решение; Изцяло противоречащи на нормите в строителството са твърденията, че: големият брой работници, предвиден от "Булстрой Груп" ООД, ще доведе до невъзможност за логистично и техническо обезпечаване на дейностите на обектите; технически не е възможно едновременно да бъдат изпълнявани операции по изкопаване, демонтаж, нов монтаж и обратен насип в един и същи момент. 4.2. При постановяване на своето решение за неприемане на обосновката на жалбоподателя Комисията не е спазила мотивите на Решение № 1359 от 20.11.2012 г. на КЗК с оглед на следните обстоятелства: В противоречие с указанията на Решение № 1359 от 20.11.2012 г. на КЗК комисията отново е излязла извън кръга на своите правомощия, като не е преценявала всяко едно от посочените в обосновките обстоятелства предвид условията на законодателя, а е правила заключения, неотносими към изискванията на законодателя в чл. 70, ал. 2 от ЗОП.

В мотивите си комисията не оспорва наличието на механизация, което в действителност е от значение за изпълнението на поръчката в оферираните от "Булстрой Груп" ООД срокове, но не приема неговите писмени обосновки.

Комисията е игнорирала факта, че в писмените обосновки по Лот 1 и Лот 2 относно срока за изпълнение на поръчката подробно са описани не само етапите на работа за извършвате на строителните дейности и вида на механизацията, но е посочен и съставът на персонала (брой и длъжност), който ще оперира със съответното оборудване. Следователно, в случая комисията за провеждане на процедурата отново не е изпълнила задължението си да прецени всяко едно обстоятелство съобразно изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и най-вече да изложи мотиви по какви причини не приема за обективна обосновката въпреки, че в същата е изложена информация за механизацията и броя на лицата, които ще оперират с нея.

Комисията отново е изложила неясни и противоречиви аргументи в подкрепа на мнението си, че големият брой работници ще доведе до невъзможност за логистично и техническо обезпечаване на дейностите на обекта, както и че технически не е възможно едновременно да бъдат изпълнявани операции по изкопаване, демонтаж, нов монтаж и обратен насип в един и същ момент комисията отново не е изложила свои собствени мотиви, от които да се обоснове извода, че така представените брой работници действително не е в състояние да изпълни поръчката. Не е ясно в какво точно се състои невъзможността едновременно да бъдат изпълнявани операции по изкопаване, демонтаж, нов монтаж и обратен насип в един и същ момент, съобразно техническите и нормативни изисквания, които следва да се спазват при изпълнение предмета на поръчката. Липсата на ясни мотиви от страна на комисията, от които да се установи, че действително оферираният брой работници води до невъзможност изпълнението на поръчката в посочените от жалбоподателя срокове по Лот 1 и Лот 2 възпрепятства обективната преценка относно това, дали преценката на обосновките на "Булстрой Груп" ООД е съобразно изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП.

Комисията не е взела предвид представените калкулации за норма време за всяко СМР, както и показатели на диаграма на работната ръка, от които се обосновава оферираният срок за изпълнение на поръчката. Противоречивите аргументи на помощния орган на възложителя във връзка с констатациите за действителността на изложените от "Булстрой груп" ООД обстоятелства водят до необоснованост на решенията за отхвърляне на представените от него писмени обосновки.

При постановяване на своето решение за неприемане на обосновката на жалбоподателя Комисията не е спазила и мотивите на Решение № 3583 от 14.03.2013 г. на ВАС.

По отношение на писмените обосновки на "Булстрой Груп" ООД комисията отново е приела, че сочените в тях обективни обстоятелства са в хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП - обективни обстоятелства, свързани с предложеното техническо решение и наличие на изключително благоприятни условия за участника. В същото време, обаче, изводите на помощния орган са несъответни на тези хипотези. Изложени са изводи, които поставят под съмнение представените от участника доказателства, сочат съмнение на комисията, че участникът би могъл да спази предложения от него срок на изпълнение на поръчката и съдържат доводи за непредставяне на доказателства, които участникът не е бил длъжен да представи.

Мотивите на комисията за провеждане на процедурата не се базират на писмената обосновка в нейната цялост и съдържащите се в офертата на дружеството документи, подкрепящи изложените в нея аргументи за оферирания срок за изпълнение на поръчката. Всичко това дава основание да се приеме, че КЗК неоснователно е приела, че е налице законосъобразно отстраняване на жалбоподателя, на основание на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, доколкото формално не е приета писмената му обосновка, като всъщност тя изобщо не е оценявана в нейната цялост. Този порок в процедурата е от съществено значение, доколкото е възприет и в обжалвания акт на възложителя и е стопирал по-нататъшното участие на жалбоподателя в класирането.

Необосновани и в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП са изводите на КЗК, че с посочването на основанието за приемане на обосновката, комисията ясно и точно е посочила конкретно кое от алтернативно изброените в чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства е счела че е налице, както и това, че преценката на помощния орган, какъвто е конкурсната комисия, да приеме или не дадената писмена обосновка е в оперативната самостоятелност на помощния орган.

Диспозитивният характер на нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, не предполага необосновано приемане на писмената обосновка на участника от комисията по провеждане на процедурата. Упражняването на оперативна самостоятелност при приемане на писмената обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП налага излагането на собствени мотиви от страна на комисията и подлежи на контрол за законосъобразност с оглед изискването на чл. 169 от АПК.

С оглед изложеното по-горе, Върховния административен съд намира, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. Вместо него Върховния административен съд следва да постанови решение по съществото на спора, с което отмени като незаконосъобразно Решение № 9/ММ-08-27/28.08.2013 г. на кмета на Община Брусарци за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и външен довеждащ водопровод- гр. Брусарци и реконструкция вътрешна водопроводна мрежа I- ви етап и Хидрофорна станция с. Крива Бара", открита с решение № 03/24.04.2012 г. и върне процедурата на възложителя за продължаване от последното законосъобразно действие - приключването на работата на комисията с приемането на Протокол № 5 от възложителя, при съобразяване със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона дадени в мотивите на настоящото решение.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП и чл. 143, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение