Решение № 4614 от 11.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2091/2018 г.

Решение № 4614 от 11.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2091/2018 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от "А." ООД,, подадена чрез представляващия С. И. против решение № 5 от 11.01.2018 г. по преписка № КЗК № 909/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилност на решението като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Заинтересована страна - Г. Д. на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" в депозирано писмено становище и в досъдебно заседание чрез юрк Димитрова взема становище за неоснователност на жалбата и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява мотивирано становище за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 216 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "А." ООД, срещу действие на възложителя по даване на разяснение, обективирано в разяснение № 3 с изх. № ЖИ-33966/29.09.2017 г., издадено във връзка с обявените условия по "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извънгаранционно поддържане и усъвършенстване на внедрената в ДП НКЖИ SAP ERP Система за Планиране и Управление на Ресурсите /СПУР/, актуализиран анализ на инфраструктурната архитектура, допълнително обучение на крайните потребители на системата и изграждане на център за компетентност за поддръжка на системата" и Решение № 68 от дата 25.08.2017 г. на Генералния директор на Държавно предприятие Национална компания "Железопътна инфраструктура" (ДП НКЖИ), за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. С Определение № 1269/2.11.2017 г. по преписка № КЗК-909/19.10.2017 г., КЗК e оставила без уважение искането на жалбоподателя за налагане на временна мярка "спиране на процедурата" за възлагане на обществената поръчка. Определението е обжалвано пред ВАС, като съда оставя същото в сила с Определение № 14790/4.12.17 г. по адм. д. № 13380/2017 г. Твърденията са за незаконосъобразност на оспореното разяснение, както и изискванията към дейностите по процедурата, във връзка с което същото е издадено, като противоречащи на основните принципи за равнопоставеност, еднакво третиране и недискриминация и свободна конкуренция, съгласно Закона за обществените поръчки (ЗОП), включително противоречащи на нормите регламентиращи условията за законосъобразност на техническата спецификация. на първо място твърди, че разяснение № 3 с изх. № ЖИ- 33966/29.09.2017 г., е в противоречие с разяснение № 1 с изх. ЖИ-31756/8.09.2017 г., на възложителя. на следващо място твърди, че предвид посоченото от възложителя по т. 1 от обжалваното разяснение, същият е внесъл допълнителна неопределеност и неяснота по процесната обществена поръчка. Посочва, че в т. 6 от Приложение № 1 на документацията за участие, в техническия обхват, възложителят е заявил очакване от потенциалния изпълнител "да изпълни всички възможни за него дейности, посочени в т. 6". Жалбоподателят счита, че горното е пречка за участие в процесната обществена поръчка. Според "А." ООД, не става ясно и какви ще са последиците, ако пакетът услуги, обуславящ дейностите по т. 6 от техническата спецификация, не бъде осигурен от възложителя. Счита, че по този начин процедурата влиза в колизия и с принципите на ЗОП, уредени в чл. 2, ал. 2 от закона, а именно: ограничаване на конкуренцията, чрез включване на изисквания, които необосновано ограничават участието на заинтересованите лица в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет. Посочва, че възложителя необосновано е въвел изискването в т. 6 на техническата спецификация кандидатите да докажат капацитет по прилагане на специализирания пакет услуги SAP E. S. и в офертите си да заложат дейности свързани с имплементирането му в СПУР, като счита, че не е съобразено с предмета на поръчката предвид даденото от възложителя разяснение № 1 и създава пречки за участието на заинтересованите от поръчката лица по няколко причини, а именно: 1) Изискването да се осигури поддръжка, чрез допълнително активиран SAP E. S. компонент към SAP ERP приложението се явява несъобразено с предмета и обхвата на поръчката, както и с допустимите изисквания към кандидатите за нейното изпълнение, съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП. 2) Дейностите отнасящи се до SAP E. S. са обвързани с бъдеща обществена поръчка с предмет - доставка и поддръжка на този софтуер, твърдяна от възложителя в разяснение № 1 и разяснение № 3. Наред с това, в разяснение № 3 възложителят е навел твърдения, че с изискванията по т. 6 от техническата спецификация, се цели да се натовари потенциалния изпълнител по настоящата поръчка с "изискване за пълно съдействие по изпълнението на дейностите по т. 6, след като възложителят осигури възможност за това". Счита, че подобно изискване е в пряко противоречие с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, тъй като пряко фаворизира потенциалния изпълнител по настоящата поръчка при избора на изпълнител за бъдеща, неопределена по предмет и обхват, срок и условия поръчка. 3) Сочи, за нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 49, ал. 1 от ЗОП, които изискват всички ограничения или изисквания към кандидатите по съответната поръчка да бъдат мотивирани от възложителя с оглед негова специфична нужда. Като самостоятелно основание за отмяна на обжалваното разяснение посочва и противоречието му с разяснение № 1 дадено от възложителя, тъй като счита, че първото дадено разяснение по процедурата изрично изключва от предмета и обхвата на обществената поръчка дейностите по т. 6 от техническата спецификация, докато обжалваното разяснение утвърждава въпросните дейности, като съществени за процедурата, предвид планирана бъдеща доставка на пакета услуги, от който зависи изпълнението им. Счита, че горното води до съществено противоречие между двете действия на възложителя по чл. 33 от ЗОП. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "А." ООД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. По отношение на наведените в жалбата твърдения, касаещи Решение № 68 от дата 25.08.2017 г. на Генералния директор на ДП НКЖИ, за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, респективно изискванията поставени от възложителя в документацията за участие и обявлението за обществена поръчка, одобрени с цитираното решение КЗК е приела, че са недопустими, като подадени след определения от закона срок в чл. 197, ал. 1, т. 1, пр. 1 ЗОП и в тази част е оставила жалбата без разглеждане. Като неоснователни са отхвърлени твърденията на жалбоподателя касаещи разяснение № 3 с изх. № ЖИ- 33966/29.09.2017 г. на възложителя, както и, че същото е в противоречие с разяснение № 1 с изх. ЖИ-31756/8.09.2017 г. и изисквания от документацията за участие. В тази връзка е установено, че видно от представената административна преписка с разяснение № 1, с изх. № ЖИ- 31756/8.09.2017 г. възложителят е разяснил на заинтересованите лица, че "от обхвата на дейностите по поддръжка в настоящата процедура са изключени доставката и поддръжката на лицензи за приложния SAP софтуер, защото тези дейности се предвижда да бъдат предмет на отделна процедура", т. е. възложителят е уточнил, че не е налице необходимост от доставка и поддръжката на лицензи за приложния SAP софтуер, т. е доставката и поддръжката на лицензи за приложния SAP софтуер не се съдържа в обхвата на процесната обществена поръчка. КЗК е констатирала, че с обжалваното разяснение № 3, с изх. № ЖИ-33966/29.09.2017 г. възложителят е разяснил, че от потенциалния изпълнител на поръчката ще се очаква да изпълни всички възможни за него дейности, посочени в т. 6 на приложение № 1 от документацията за участие, без активиран SAP E. S., като доставката и поддръжката на SAP E. S. не се съдържа в обхвата на процесната обществена поръчка, т. е. избраният за изпълнител участник ще следва да указва съдействие на възложителя (след като същият осигури възможност за това) по изпълнение на дейностите посочени в т. 6 от приложение № 1 на документацията. Установено е също така, че възложителят е включил в обхвата на поръчката дейност по извънгаранционна поддръжка на SAP ERP системата за срок от 24 месеца, като изпълнението й започва след приключването на останалите дейности, включени в обхвата на поръчката, включително и изграждането и структурирането на центъра за компетентност. Предвид установеното КЗК е приела, че възложителят напълно законосъобразно е дал разяснения относно направени искания за същите на основание и по реда на чл. 33 от ЗОП, без да променя предварително обявените условия на поръчката. Като неоснователно е отхвърлено и твърдението, че обжалваното разяснение е в противоречие с предмета и обхвата на поръчката и създава непреодолими пречки за участие на заинтересованите лица, както и, че необосновано е въведено изискването "кандидатите да докажат капацитет по прилагане на специализирания пакет услуги SAP E. S., както и да заложат дейности свързани с имплементирането му в СПУР на възложителя" (въпреки, че последното се явява част от вече одобрената и влязла в законна сила документация за участие). В тази връзка комисията е посочила, че процедурата касае извънгаранционна поддръжка на специфична система за планиране и управление на ресурсите, с която разполага разполага възложителят и в тази връзка при преценка на възражението следва на първо място да се извърши преценка по отношение изискването изискването кандидатите да докажат капацитет по прилагане на специализирания пакет услуги SAP E. S., както и да заложат дейности свързани с имплементирането му в СПУР на възложителя. Приела е, че в конкретния случай, с оглед описанието на поръчката и становището на възложителя, обосновано може да се приеме, че предметът на поръчката е със специално предназначение. С оглед това обстоятелство КЗК е приела, че при упражняване на оперативната самостоятелност на възложителя е допустимо поставянето на изисквания, които имат за цел да гарантират на възложителя качество и надеждност на извършваната услуга по извънгаранционна поддръжка на системата за планиране и управление на ресурсите и при това положение самите участници преценяват, дали са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително обявените условия, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите в случая специфични нужди, а самият възложител не може и не е задължен да се съобразява с персоналните възможности и желания на всяко едно заинтересовано лице, евентуален участник в процедурата. Този извод на комисията е подкрепен и с посочена практика на ВАС и КЗК. Предвид изложеното е приела, че обжалваното разяснение не е в противоречие с предмета и обхвата на поръчката и не създава непреодолими пречки за участие на заинтересованите лица. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. В касационната жалба на практика под формата на касационни доводи се повтарят възраженията на дружеството направени в производството пред КЗК. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни тези възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК. Още повече, че чрез навадените доводи в жалбата касаторът се опитва да оспори залегнали в документацията изисквания, одобрени с решението за откриване на процедурата, което като необжалвано е влязло в законна сила. Неоснователни са доводите в жалбата за противоречие на въведените от възложителя изисквания към техническите спецификации с принципите на равнопоставеност, еднакво третиране недискриминация и неограничаване на свободната конкуренция. От систематичното тълкуване на оспореното разяснение става ясно, че се касае за конкретна нужда на възложителя, съобразена със специфичния предмет на поръчката, както и количеството и обема на изискуемите дейности. Възложителят е включил в обхвата на поръчката дейност по извънгаранционна подръжка на SAP ERP системата за срок от 24 месеца, като изрично е посочено, че изпълнението й започва след приключване на останалите дейности, включени в обхвата на поръчката, включително и след изграждането и структурирането на центъра за компетентност. Ето защо законосъобразно възложителят е дал разяснение относно направени искания по отношение на тези изисквания, без да променя предварително обявените условия. Напълно се споделят от настоящата инстанция и изводите на КЗК във връзка с твърденията на дружеството, че оспореното разяснение е в противоречие с предмета и обхвата на поръчката и създава непреодолими пречки за участие на заинтересованите лица, както и, че необосновано е въведено изискването "кандидатите да докажат капацитет по прилагане на специализирания пакет услуги SAP E. S., както и да заложат дейности свързани с имплантирането му в СПУР на възложителя". На първо място следва да се отбележи, че това оплакване касае одобрената и влязла в законна сила документация. Независимо от това обаче за прецизност на изложението следва да се посочи, че доколкото се касае за предмет на поръчката, който е със специално предназначение, допустимо е и в прерогативите на възложителя да постави изисквания, които да гарантират както качество и надеждност на извършваната услуга, така и на извънгаранционната и поддръжка. Поради това не може да му се вмени в задължение да се съобразява с персоналните възможности и желания на което и да било заинтересовано лице, евентуален участник в процедурата. С оглед изложеното не може да се приеме, че се касае за дискриминационно условие, което необосновано ограничава участието, доколкото е поставено съобразно конкретните потребности на възложителя с оглед специфичния предмет на поръчката, както и с количеството и обема на изискуемите дейности. Като заключение следва да се посочи, че не са налице условия и изисквания от такъв характер, които да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопанските субекти в процесната процедура или които да не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Осигурява се равен достъп на потенциалните участници, тоест всички потенциални участници са поставени при равни условия да участват в процедурата и не се създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В случая не са нарушени не само разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 49 от ЗОП, но и принципите, залегнали в чл. 2, ал. 1 ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и за свободна конкуренция (т. 2). Като е достигнала до същия този правен извод, КЗК е постановила законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. При този изход на спора следва касатора да бъде осъден да заплати на заинтересованата страна ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение