Решение № 13046 от 22.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9787/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "БРОКС" ООД, [ЕИК], с управители И. Танков и В. Делчев, подадена чрез упълномощен адв. Н. Арабаджиева, против решение 851 от 14.09.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-523/2023 г. С касационната жалба, в съдебно заседание чрез адв. Арабаджиева и с писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт на Комисията. Според касационния жалбоподател органът по преразглеждането е извел погрешни изводи относно съответствието на офертата на класирания на първо място участник с обявените изисквания в документацията за участие на процесната обществена поръчка. Касаторът счита, че решението на КЗК е издадено в нарушение на материалния закон и е необосновано, защото, в условията на поръчката е записано, че прогнозната цена е 5 500 000 (пет милиона и петстотин хиляди) лева и същата не може да бъде надвишавана, а който надвиши тази прогнозна цена трябва да бъде отстранен от търга. Заявява, че е безспорно установено, че Консорциум "Чистота Пазарджик"" ДЗЗД е записал в офертната си цена 25 000 000(двадесет и пет милиона) лева, което далеч надвишава посочената в условията на обществената поръчка цена и вместо същият да бъде отстранен от търга, той е допуснат до участие в процедурата. Изразява становище, че е извършено грубо нарушение, изразяващо се в това, че офертата на горепосочения Консорциум не отговаря на техническите изисквания, най-същественото сред които е изискването участниците да имат база, където да се стационират всички машини, които обслужват чистотата, да имат сервизни и други помещения, които са необходими за поддържането и обслужването във връзка с чистотата, но такава техническа база не е установена от участника, който е определен за изпълнител на обществената поръчка. Претендира отмяна на обжалваното решение и отмяна на незаконосъобразния акт на възложителя, като прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен в съдебно заседание списък за тях. Ответникът - кметът на община Пазарджик оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт М. Ангелиева, която с писмено становище от 25.11.2023г. пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно, законосъобразно постановено и при липса на нарушения на материалния закон. Заявява искане за възлагане на направените по делото разноски с приложен към становището списък за тях. Ответникът - Консорциум "Чистота Пазарджик" ДЗЗД, представляван от П. Бараков, с участници: "Омега Интерклинър" АД, [ЕИК] и "Инерком РС" ЕАД, [ЕИК], оспорва касационната жалба чрез пълномощник Н. Дишкелова, която с писмено становище от 08.11.2023г. изразява мнение за неоснователност на касационната жалба и за отхвърлянето й като недоказана и неоснователна, защото решението на възложителя за избор на изпълнител на процесната обществена поръчка е законосъобразно и издадено въз основа на разпоредбите на ЗОП и изискванията на документацията по обществената поръчка. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като решението на КЗК е правилно и законосъобразно, и като такова следва да бъде оставено в сила. Представя подробно писмено становище по същество, в което е отразено, че ценовото предложение на Консорциум "Чистота Пазарджик"" ДЗЗД не надвишава ценовия праг, установен от възложителя, доколкото ценовата оферта е представена за пет години, какъвто е срокът на поръчката. Според участващия по делото прокурор техническото предложение също е съответстващо на условията на поръчката, но лаконични са обаче мотивите на комисията по отношение наетата от класирания на първо място участник база за изпълнение на поръчката. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "БРОКС" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 851 от 14.09.2023 г. е оставена без уважение жалбата с вх. ВХР - 1203/26.06.2023 г., на "Брокс" ООД срещу решение D24486815/14.06.2023 г. на кмета на община Пазарджик за определяне на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в "Регионална система за управление на отпадъците регион Пазарджик" от гр. Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище", процедурата е открита с решение F333369/21.02.2023 г. на възложителя, под уникален номер в ЦАИС ЕОП 00385-2023-0002; оставено е без уважение искането на "Брокс" ООД за възлагане на сторените в производството разноски; възложено е на "Брокс" ООД, [ЕИК], да заплати направените от възложителя в хода на производството разноски, в размер на 240 (двеста и четиридесет) лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и е приела, че не са допуснати нарушения при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт на възложителя, с който въз основа на изготвените по процедурата доклад и протоколи от работата на комисията, кметът на община Пазарджик е обявил класирането на участниците по обществената поръчка, по предложения от оценителната комисия начин, като жалбоподателят "Брокс" ООД е класиран на второ място, а за изпълнител е посочен Консорциум "Чистота Пазарджик" ДЗЗД, който участник е класиран на първо място. Органът по преразглеждането е разгледал подробно инвокираните с първоинстанционната жалба обстоятелства, възражения и оплаквания и всички тях ги е счел за неоснователни. При извършения фактически и правен анализ КЗК е преценила, че твърденията на оспорващото дружество срещу допускането до участие, оценяване и класиране на Консорциум "Чистота Пазарджик" ДЗЗД са недоказани и без правно основание, защото представените от това дружество документи за подбор, ценова оферта и техническо предложение изцяло отговарят на заложените в документацията за участие минимални изисквания към участниците, която документация не е била оспорена своевременно и е влязла в сила, а от страна на никой от участниците не е поискано разяснение по неясен въпрос. Комисията е обсъдила и възражението на жалбоподателя за нарушения при прилагане методиката за оценяване от назначения от възложителя помощен орган по провеждане на възлагателната процедура. Касационният съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Съдът споделя становището на КЗК относно съответствието на ценовата оферта на класирания на първо място участник с изискването на възложителя за подготовка, попълване и представяне на ценовото предложение. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение F333369/21.02.2023 г. кметът на община Пазарджик е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци в "Регионална система за управление на отпадъците регион Пазарджик" от гр. Пазарджик и селата Ивайло, Главиница и Мокрище", с което решение е одобрил обявлението и документацията за участие по процедурата. Решението и обявлението за обществената поръчка са публикувани в РОП-ЕОП на 24.02.2023 г. В 1. 6. от документацията за участие е предвидено: Стойност на поръчката - Стойността на поръчката без ДДС се определя в лева на единични цени и се представя от участника в офертата му. Прогнозната стойност на поръчката за една година е 5 500 000, 00 лв. (пет милиона и петстотин хиляди лева) без ДДС или 6 600 000, 00 лв. (шест милиона и шестстотин хиляди лева) с ДДС. Изрично е посочено, че ценова оферта, надвишаваща прогнозната стойност на поръчката, обявена в обявлението и настоящите указания за участие, несъобразена с горните условия, не се допуска до оценка и участник с такова предложение се отстранява от участие в процедурата. В 2. 2. Ценово предложение е предвидено, че се попълва се образеца на ценово предложение- Образец 2, в който участникът предлага единична цена за всеки един продукт, която трябва да се отнася за мерната единица, както и за продуктите, отговарящи на изискванията на възложителя. Предлаганата от участника единична цена за всеки един продукт трябва да е до втория знак след десетичната запетая. Не се допуска офериране на единична цена с повече от две цифри след десетичната запетая. Ако участник в процедурата посочи в ценовото си предложение единична цена с повече от две цифри след десетичната запетая, то той ще бъде отстранен от участие в процедурата. В 1. 4. Срок на изпълнение на поръчката е посочено, че срокът на договора за изпълнение на обществената поръчка е 60 /шестдесет/ календарни месеца, считано от 01.02.2024 година, ако датата на подписването му е преди посочената дата. Ако датата на подписването му е след 01.02.2024 година, срокът на договора е 60 /шестдесет/ месеца, считано от датата на подписването на договора. При тези вярно установени факти КЗК е извела обоснован извод относно съответствието на ценовата оферта на Консорциум "Чистота Пазарджик" ДЗЗД с императивните условия в документацията за участие. Твърдението на жалбоподателя в производството пред КЗК и в касационното производство е, че предложената от горепосочения участник обща стойност за изпълнение на поръчката надвишава прогнозната стойност. Правилно Комисията е установила, че в условията на поръчката е предвидено, че прогнозната стойност за една година възлиза на 5 500 000, 00 лв. без ДДС или 6 600 000, 00 лв. с ДДС, и предвид срока за изпълнение на обществената поръчка 5 календарни години, общата прогнозна стойност за целия срок на изпълнение е 27 500 000 лв. без ДДС или ЗЗ 000 000 лв. с ДДС. В случая при формулиране на ценовото си предложение избраният за изпълнител участник е предложил обща стойност за осъществяване предмета на поръчката в размер на 27 499 032, 95 лв. без ДДС или 32 998 839, 54 лв. с ДДС, които стойности не надвишават прогнозираната стойност от страна на възложителя. От съществено значение е обстоятелството, че във влезлите в сила условия на процесната обществена поръчка, обявени с решението за откриване на процедурата и с документацията за участие, както и в Образец 2, в който следва да се обективира ценовото предложение, възложителят не е вписал изрично дали като крайна цена изисква посочване на цената за една или за пет години. Тъй като не е постъпило и искане за разяснение относно този правнорелевантен факт, следва да се приеме, че е допустима и съответстваща на условията на възложителя ценова оферта, в която е вписана крайна цена за изпълнение за една година и за пет години, поради което КЗК правилно е счела, че не е налице соченото от "Брокс" ООД несъответствие на ценовата оферта на класирания на първо място участник с изискванията по утвърдената документация за участие. По отношение релевираното с касационната жалба оплакване, че назначената от възложителя комисия неправилно е оценила офертата на Консорциум "Чистота Пазарджик" ДЗЗД, съдът счита следното: Оплакването на касатора е, че горепосоченият участник е предложил разположение на съдовете за ТБО и е представил информация за разпределението на съдовете за ТБО, които ще бъдат използвани при изпълнение на дейностите по поръчка с отбелязване на вида на съответния съд и техния брой за всяко от посочените местоположения, които помощният орган на възложителя е приел и го оценил с максимален брой точки от методиката за оценяване. Касационният жалбоподател заявява, че в разпределението на съдовете за ТБО в нарушение на условията в документацията на процесната възлагателна процедура, е включено и населено място за обслужване, което се намира извън предмета на обществената поръчка, защото Консорциум Чистота Пазарджик" ДЗЗД е посочил Зеленчукова борса, която реално се намира в [населено място], което е извън предмета на поръчката, който включва само селата Главиница, Ивайло и Мокрище и гр. Пазарджик, но не и [населено място]. Съдът констатира, че по така изложеното твърдение не е налице произнасяне от страна на КЗК, защото в първоинстанционната жалба, която очертава предмета на спора и по отношение на която се извършва проучване в производството пред Комисията, не е релевирано такова твърдение. По силата на чл. 207 ЗОП проучването по преписката обхваща обстоятелствата по жалбата. Тъй като в случая в жалбата, с която е сезирана КЗК, не се съдържа оплакване против включването на визираната зеленчукова база в [населено място] в офертата на класирания на първо място участник, органът по преразглеждането законосъобразно не е обсъждал такова твърдение. По така изложеното за първи път възражение Върховният административен съд също не следва да се произнася, защото то е било извън обхвата на първоинстанционния спор. В касационната жалба е развито оплакване, че участникът, който е избран за изпълнител на процесната обществена поръчка, не бил направил собствено предложение за разполагане на съдовете за ТБО, а е преписал разпределението от втория участник БРОКС" ООД, който до момента извършва тази услуга в гр. Пазарджик и посочените в обявата три села, поради което е получил оценяване за обстоятелство, което е получил не по установения ред. Така изложеното възражение на жалбоподателя е останало недоказано, както в хода на производството пред КЗК, така и в касационното производство, тъй като оспорващото дружество не е ангажирало никакви доказателства в този смисъл и твърдението е останало голословно, общо и бланкетно формулирано. Настоящият съдебен състав намира за основателно възражението, развито от касационния жалбоподател против изводите на КЗК относно съответствие на офертата на Консорциум "Чистота Пазарджик" ДЗЗД с изискването на възложителя, предвидено в т. 5.2.10 от условията на процесната обществена поръчка. В посочената част от задължителните изисквания на възложителя е регламентирано, че "Изпълнителят следва да разполага със собствена или наета база за изпълнението на поръчката, както и със складова база за съхранение на материали, инвентар, съдове за смет, инструменти, уреди и други гарантиращи качественото изпълнение на услугата". В конкретната хипотеза Консорциум Чистота Пазарджик ДЗЗД е посочил, че разполага с такава база на основание на Договор за наем между "Брокс - 2003" ООД и "Омега Интерклинър" АД, а назначената от възложителя комисия не е изложила мотиви защо е счела, че офертата на класирания на първо място отговаря на горепосоченото изискване. В съдържащите се в административната преписка документи е приложен визираният Договор за наем от 10.02.2009 г. и сключеният Анекс към т. 1 от този договор, от текста на които се установява по безспорен начин, че наемното правоотношение е относно недвижим имот, находящ се в гр. Пазарджик, на ул. Стефан Стамболов" , който имот е в размер на 100 кв.м., офис от 30 кв.м. и три паркоместа. Ето защо помощният орган на възложителя е следвало да съобрази, че така заявената от избрания изпълнител база за изпълнението на поръчката, както и със складова база за съхранение на материали, инвентар, съдове за смет, инструменти уреди и други гарантиращи качественото изпълнение на услугата няма как да послужи за посочената цел. В документацията за участие в т. 2. 3. Технически и професионални изисквания е предвидено - 2.3.2. Участникът следва да разполага с необходимото техническо оборудване за изпълнение на поръчката, а именно: сметосъбиращи автомобили минимум 10 броя, от които минимум 3 броя с капацитет 22 м3, а останалите 7 бр. с капацитет минимум 16 м3; самосвал минимум 3 броя с капацитет не по-малък от 4 м3; автомобил за обслужване на контейнер 4 м3 минимум 1 брой; комбинирана машина челен товарач/багер минимум 2 бр.; автоматична метачна машина минимум 4 бр.; машина за измиване на улици и тротоари, площади, алеи и др. минимум 3 бр. Видно от описаните от Консорциум "Чистота Пазарджик "ДЗЗД в техническата обосновка - Раздел Техническо оборудване и списък на машините, които ще използват за процесната обществена поръчка, са както следва: 14 броя сметосъбиращи автомобили; четири броя самосвали, автомобили за обслужване на контейнери; два броя комбинирани машини челен товарач, багер - три броя и четири броя автоматични метачни машини всички те трябва да съхраняват в материалната база. Посочената икономическия оператор техника и машини не биха могли да се вместят в наетия под наем от "Омега Интерклинър" АД недвижим имот с площ от 100 кв.м., офис от 30 кв.м. и три паркоместа, който факт изисква назначената от възложителя комисия да изложи обосновани и конкретни мотиви защо в конкретния случай счита, че Консорциум "Чистота Пазарджик" ДЗЗД отговаря на визираното задължително техническо изискване, което обаче не е направено. Това обстоятелство налага отмяна на оспореното решение на възложителя, тъй като то е обосновано с протоколите и доклада, представени от помощния орган на възложителя. В обжалваното решение КЗК е изложила вместо назначената от възложителя комисия свои мотиви, с които необосновано е прието, че материалната база по наетия имот с договор за наем на недвижим имот е с обособени навес, административно - битова част, складови и санитарни помещения, като органът по преразглеждането е приел, че базата е достатъчно голяма и предоставя възможност за домуване на специализираната техника, за складиране на консумативи, материя ли резервни части и за извършване на техническа поддръжки и обучение на персонала, в която база следва да се извършва поддръжка, ремонт и почистване на транспортните средства в помещения, оборудвани с необходимите инструменти и други съоръжения за тази цел. Тези изводи на КЗК обаче се опровергават от приложените доказателства към административната преписка - обсъдения по- горе Договор за наем и Анекс към него, от които е видно, че посочената от класирания на първо място участник база е с площ от 100 кв.м., офис от 30 кв.м. и три паркоместа. Като е достигнал до обратния извод органът по преразглеждането е произнесъл неправилен и незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен и спорът да се реши по същество с отмяна на процесното решение на възложителя и изпращане преписката на възложителя с указание за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка и извършване на нова преценка за съответствието на офертата на Консорциум "Чистота Пазарджик" ДЗЗД с изискването участникът да разполага със собствена или наета база за изпълнението на поръчката, както и със складова база за съхранение на материали, инвентар, съдове за смет, инструменти, уреди и други гарантиращи качественото изпълнение на услугата. С оглед изхода на спора претенцията на кмета на община Пазарджик за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 1 АПК ответникът по касационната жалба - кметът на община Пазарджик следва да заплати на касационния жалбоподател направените от него разноски, които са своевременно поискани с приложен списък на разноските. Никой от ответниците не е направил възражение относно размера на претендираното адвокатско възнаграждение, поради което то следва да бъде присъдено в поискания размер - 20000 лв., както е договорен и надлежно заплатен по банков път с приложеното по делото платежно нареждане /на л.30 от делото/. По тези съображения в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени сторените в касационното производство разноски в общ размер 24500 лв., от които 4500 лв. - внесена държавна такса и 20000 лв. - заплатено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,