Решение № 7563 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2665/2021 г.

Решение № 7563 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2665/2021 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на община Белица, срещу решение № 2027 от 22.12.2020 година по адм. д. № 703/2020 година на Административен съд гр. Благоевград, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № 1002-146 от 13.07.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014 - 2020". Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че първоинстанционният съд не е приложил правилно установените в хода на административното и съдебното производства факти към относимите правни норми и техните правни последици. Поддържа изцяло изложените в първоинстанционното съдебно производство доводи за нарушение на материалния закон. Оспорва наличието на първото констатирано от органа нарушение. Твърди, че посочените в техническата спецификация 7 мероприятия са част от краткото описание на обособена позиция 1, като изброяването на видове мероприятия е примерно и неизчерпателно. Офертата на "Образователен център Еврика" ЕООД съдържа подробна и ясна информация за предлаганите количество и обем на изпълнение на обявените 12 броя мероприятия. На следващо място твърди, че не е налице и второто констатирано от органа нарушение. В методиката за оценка на офертите всички по-общи като смисъл текстове относно степен на съответствие са конкретизирани с въвеждащото уточнение "а именно:... ", след което следва ясно и конкретно детайлно пояснение към общия текст с посочване на критерии за оценка. Счита, че ако определени думи или изрази са неясни за даден кандидат, той винаги би могъл да поиска разяснение от възложителя. Позовава се на общите правила и принципи за тълкуване на неясни оферти, норми или изрази. Твърди още, че първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е формирал и изразил собствени мотиви, а единствено е възпроизвел доводите на административния орган. Счита, че съдът не е изследвал законосъобразна и приложима ли е Наредбата за посочване на нередности, като твърди, че последното й изменение, на което се позовава органа е незаконосъобразно, тъй като е направено с § 5 от Постановление № 35 от 04.03.2020 на МС, която разпоредба не е била подложена на обществено обсъждане по реда на Закона за нормативните актове. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени оспорения акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" оспорва касационната жалба като неоснователна. Излага подробно фактите по делото, както и възражения по всички релевирани от касатора доводи. Моли съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд гр. Благоевград е образувано по жалба на община Белица срещу решение № 1002-146 от 13.07.2020 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж 2014 - 2020" (ОПНОИР). С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), на община Белица е определена финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ по Обособена позиция 1 - договор от 9.11.2019 година с изпълнител "Образователен център Еврика" ЕООД и 10% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ по Обособени позиции 2 и 3 – договори от 5.11.2019 година и от 04.11.2019 г., с изпълнители, съответно Сдружение "Международен център за развитие" и "Брайт пъблисити" ЕООД. С акта са констатирани нарушения на чл. 8, ал. 3, т. 1 от Постановление № 160 на Министерски съвет от 01.07.2016 година за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/01.07.2016 г.) във връзка с чл. 50, ал. 1 и чл. 53, ал. 2 ЗУСЕСИФ и на чл. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква "б" и ал. 18 от ПМС № 160/01.07.2016 година във връзка с чл. 50, ал. 1 и чл. 53, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Нарушенията са квалифицирани като нередности, съответно по т. 14 и т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм., ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 година (Наредбата за посочване на нередности). За да отхвърли жалбата на общината, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му и в съответствие с материалния закон. Във връзка с първото нарушение е анализирал офертата на спечелилия участник по Обособена позиция 1 и е приел, че не е налице конкретика, а общо посочване и изброяване. Направено е описание на изпълнението на обучения и осигуряване на логистика, но не се съдържа информация каква организация ще бъде направена и как ще бъдат проведени дейностите, описани в техническата спецификация, които предполагат създаване на съвсем различна организация от тази за провеждането на родителски срещи или обучения. Комисията при проверка на тази оферта за съответствие с изискванията на възложителя не е установила, че същата не отговаря в пълна степен на техническата спецификация. Приел е за правилни изводите на РУО, че техническата спецификация на възложителя е приложена неправилно при разглеждане на конкретното предложение за изпълнение от участника, класиран на първо място, като с това си действие бенефициентът го е облагодетелствал. Във връзка с второто нарушение е приел, че е налице неясна методика за оценка. Употребени са неясни думи и изрази, за които не са дадени дефиниции в методиката. Тя не е предвидима, не съдържа точни указания и достатъчно информация за определяне на оценка по всеки показател с оглед целта на оценяването. Приел е, че като възложителят не е оценил тежестта на всяко отделно обстоятелство, присъждането на точки се основава само на липсата, респ. наличието на определен брой обстоятелства, без да може да бъде оценено адекватно предложеното ниво за изпълнение по процесния показател. По този начин, оферти с различно съдържание и качество биха получили еднаква оценка по показателя, което обективно не съответства на изискването за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения. Първоинстанционният съд е приел за правилен извода на административния орган, че методиката за оценка не осигурява съпоставимост между отделните оферти, което препятства възможността за избор на тази от тях, която от една страна в най-висока степен удовлетворява изискванията на възложителя, доколкото именно тези изисквания са неясни, а от друга страна не осигурява избирането на оферта, чрез която най- ефективно, ефикасно и икономично да бъде изпълнена обществената поръчка. Приел е за неоснователно твърдението на бенефициера, че е приложена неправилна редакция на Наредбата за посочване на нередности. Мотивирал е извод за доказаност на трите елемента на понятието за нередност. По тези съображения е обосновал законосъобразност на оспорения административен акт и е отхвърлил жалбата на община Белица. Решението на първоинстанционния съд е правилно: При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. В хода на съдебното производство не са допуснати твърдяните от касатора съществени процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите на касатора в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл. 172 а, ал. 2 от АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел доводите на административния орган, а не тези на жалбоподателя, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към приетото от органа нарушение. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. По възражението за правилно приложение на материалния закон: Страните не спорят по фактите. Пред касационната инстанция страните не спорят и, че обжалваният административен акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение. Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон в частта относно констатираните нарушения и правната квалификация на нередностите: По нарушението по т. 1 от оспорения административен акт: В публичната покана № 1 от 28.08.2019 година, в т. II, 1. 2) Описание на предмета на процедурата, за обособена позиция № 1 е записано: "Провеждане на учебно образователни мероприятия с родители: 1. Провеждане на мероприятия с родители/Изготвяне на разяснителни материали по дейност 3; 2. Провеждане на 5 обучителни семинара/Изготвяне на разяснителни материали по дейност 4; 3. Провеждане на 8 родителски срещи/Изготвяне на разяснителни материали по дейност 4, като "пълно описание на предмета на поръчката се съдържа в техническата спецификация, приложение към настоящата публична покана". В Приложение Б. Информация относно обособени позиции от публична покана № 1/28.08.2019 година за Обособена позиция № 1 е предвидено провеждане на 12 мероприятия с родители: 1. Спортни дни и състезания, 2. Организиране на маскен бал, 3. Занимания по разучаване на песни, танци и традиции на различни етноси, 4. Открити уроци тип викторина "Ние се познаваме", 5. Организиране на Ден на талантите, 6. Изработка на произведения на изкуството, свързани с различните етноси с участие на родителите, 7. Участие при подготовка на различни празници - Коледа, Васильовден, Ден на толерантността, Великден, пролетни празници на различни етноси, 24 май, Гергьовден, Байрам и др. В Техническата спецификация, за обособена позиция № 1, в т. 2.1.1. А. Провеждане на мероприятия с родители е посочено, че дейността предвижда провеждането на 12 бр. общи занимания с родителите, като са изброени същите посочени 7 активности. В техническото предложение на участника "Образователен център Еврика" ЕООД, за изпълнението на услугата "Провеждане на 12 мероприятия с родители", в т. 1. 1. е записано: " Общо 12 броя родителски срещи (по график, посочен от възложителя). За всяка от 12 броя срещи ще бъде осигурена по 1 брой блок маса. Начин на изпълнение: Последователност от дейности - регистрация на участниците; провеждане на обученията; осигуряване на кетъринг и кафе-паузи ". Офертата съдържа част, наречена "Методика за изпълнение на поръчката", в раздел III. Етап на изпълнение, в т. 3. 1. Посрещане на участниците е посочено: "Екипът на кандидата ще осигури присъствието на свои експерти при посрещането и регистрацията на участниците. В зоната на регистрацията, участниците ще получават своя бадж и информационен пакет, ще вписват необходимите данни в присъствения лист ". В т. 3. 2 Подготовка на залата за обучение: "Залата за всяко събитие ще бъде подходящо аранжирана в зависимост от конкретните параметри на помещението". В 3. 3. Експертна подкрепа: "За всяко провеждано събитие, кандидатът ще осигури екип от компетентни лектори". По идентичен начин е предложено изпълнението и на 5 обучителни семинари и 8 родителски срещи. Органът е приел, че "Методиката за изпълнение" описва изпълнението на обучения и осигуряване на логистика (бадж, информационен пакет, техническа поддръжка, лектори), но не съдържа информация каква организация ще бъде направена и как ще бъдат проведени дейностите, описани в техническата спецификация от възложителя, които предполагат създаване на съвсем различна организация от тази за провеждането на родителски срещи или обучения. С тези мотиви е приел, че комисията за оценка на офертите, е допуснала нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/01.07.2016 г., като не е отстранила офертата на "Образователен център Еврика" ЕООД, която не съответства на техническата спецификация на възложителя, а я е допуснала до оценка и класирала на първо място в нарушение на собствените си изисквания. Настоящата инстанция споделя извода на органа, потвърден от съда, за наличие на нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/01.07.2016 г. във връзка с чл. 50, ал. 1 и чл. 53, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Касаторът твърди, че 7-те вида мероприятия, посочени в техническата спецификация са примерно изброени и не са предмет на възлагане на поръчката. На първо място следва да се отбележи, че това възражение е повдигнато за първи път пред касационната инстанция, не е релевирано пред административния орган, нито пред съда, което поражда съмнение за неговата достоверност. Настоящият състав счита същото за неоснователно, с оглед представените доказателства и фактите по делото. Действително предвидените учебно-образователни мероприятия са "12 мероприятия с родители", а в Приложение Б и техническата спецификация дейностите са изброени в 7 точки, но следва да се посочи, че при анализ на същите се установява, че някои от тях включват в предмета си повече от едно мероприятие. Освен това, дори да се приеме, че дейностите не са изчерпателно изброени, то в никакъв случай не може да се възприеме становището на касатора, че са единствено примерни и предложената от класирания на първо място участник организация на обучения и осигуряване на логистика отговаря на предмета на предвидената дейност "Провеждане на 12 мероприятия с родители". Така предложената организация би могла да се приложи към останалите учебно-образователни мероприятия – провеждане на 5 обучителни семинара и 8 родителски срещи, но в никакъв случай не изпълнява изискванията, заложени от възложителя за процесната дейност по провеждане на 12 мероприятия с родители. Освен посоченото, видно от проектното предложение на община Белица, в дейност 3 е заложено, че "родителите ще бъдат включени във възпитателния процес чрез участие" именно в посочените по-горе 7 мероприятия. Следователно същите не са примерно изброени, а залегнали в дейностите още при сключване на договора за безвъзмездна финансова помощ и в последствие разписани и в документацията за участие в процедурата за избор с публична покана. Бенефициерът не е спазил собствените си одобрени изисквания за провеждане на процедурата. Допускането на участник, който не отговаря на поставените от бенефициера критерии, безспорно представлява нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., както е приел и първоинстанционният съд. Настоящата инстанция споделя и извода на съда за допуснато нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Направен е подробен анализ на офертата на участника класиран на второ място и обосновано е прието, че същата съответства на разписаното в техническата спецификация и публичната покана за изпълнение на поръчката. Възложителят е допуснал и нарушение на принципа на свободна и лоялна конкуренция и е облагодетелствал конкретен участник в процедурата, като го е избрал за изпълнител вместо да бъде отстранен. По нарушението по т. 2 от оспорения административен акт: Възложителят е определил критерий за оценка "оптимално съотношение качество/цена", който включва два показателя: "Предложена цена" с тежест 30 % и "Степен на съответствие" с тежест 70%. По показателя "Степен на съответствие" точките се присъждат въз основа на тристепенна скала за оценяване, съответно 1, 4 и 10 точки, подробно описана и в оспорения акт и в първоинстанционното съдебно решение, поради което не следва да се преповтаря и от настоящата инстанция. Административният орган е приел, че в методиката за оценка на офертите не са дадени дефиниции на понятията: "ясно и подробно описание", "пълно/непълно описание"; "креативна и оригинална концепция", "аргументирана и обоснована реализация"; "интегрирано управление на дейностите", "в съответствие със съвременните тенденции", "описание в техническото предложение в съответствие с изискванията на техническите норми и стандарти"; "висококачествено изпълнение". Използвани са и конструкции въведени с "и/или", което дава възможности за субективно интерпретиране на участниците, тъй като възложителят не е изяснил как ще бъде различено изпълнението на дадено твърдение, въведено с "и" и "или". Липсата на механизъм за преценка според органа поставя под съмнение обективността на оценителната комисия при поставяне на конкретните оценки на участниците в процедурата и на практика дава неограничена свобода на избор в нарушение на чл. 3, ал. 5 от ПМС № 160/01.07.2016 г. Настоящата инстанция счита за правилен извода на органа, споделен от първоинстанционния съд, че липсата на дефиниции на множеството неясни понятия би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на оценката. В случая се констатира липсата на обективни показатели, които да се приложат при оценяването. Касаторът твърди, че всички общи текстове относно степен на съответствие са конкретизирани с въвеждащото уточнение "а именно" следвано от ясно и конкретно пояснение към общия текст. Тези твърдения настоящата инстанция счита за необосновани. При анализ на критериите за оценка по процесния показател прави впечатление, че са използвани твърде много и твърде често неясни изрази и определения, като соченото от касатора уточнение фигурира само на две места. Дори при използването на уточнението за разясняване на вложения смисъл отново са използвани неясни понятия, които не позволяват еднозначно тълкуване. Така например в указанията за формиране на оценката от 4 точки е посочено "Включено непълно и/или незадълбочено описание на организацията, управлението и последователността на извършване на дейностите, а именно: описани са частично фазите на дейността (етапи и поддейности), координацията и комуникацията с възложителя, интегрираното управление на дейностите; изпълнение на дейностите". Не е ясно как посоченото уточнение дава яснота на употребените изрази "непълно и/или незадълбочено", какъв смисъл е вложен в понятието "интегрирано управление на дейностите" или как "частично" уточнява "непълно". Липсва конкретика и яснота на използваните понятия. В тази насока касационната инстанция споделя извода за липса на обективност в заложените критерии за оценка по този подпоказател. Твърденията на касатора, че в случая намират място общите правила за тълкуване на неясни оферти и норми са неоснователни. Конкретно посочените от него правила са приложими при търговските договори, но не и за административните такива. Съдът подробно е обсъдил доводите на жалбоподателя, доказателствата по делото и е достигнал до правилен и обоснован извод за допуснато нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква "б" и ал. 18 от ПМС № 160/01.07.2016 г. във връзка с чл. 50, ал. 1 и чл. 53, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Неоснователни са и доводите на касатора за неприложимост и незаконосъобразност на Наредбата за посочване на нередности в редакцията й от 6.03.2020 година. Многократно в съдебните си решения съставите на ВАС са посочвали, че приложимото право при анализ на допуснатите нарушения на ЗОП се анализира към датата на обявяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Приложимото право при анализ на квалификацията на нередностите обаче се анализира към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция. Това е така, тъй като финансовата корекция, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), е административна мярка, а не административна санкция. Само за административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2 на Регламент № 2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент № 2988/95, е отнемане на незаконно придобитата облага като приложим е актът, който е действащ към дата на издаване на акта за определяне на финансовата корекция. Следователно правилни са изводите на съда за правилно приложение на Наредбата за посочване на нередности в редакцията и от 6.03.2020 година. На следващо място следва да се посочи, че косвен съдебен контрол за законосъобразност на подзаконовия нормативен акт е недопустим в конкретното съдебноадминистративно производство, поради което тези доводи правилно не са били обсъдени от първоинстанционния съд. При анализ на мотивите на административния акт и доказателствата по преписката, касационната инстанция формира извода за пълно, пряко и точно съответствие между изложените фактически установявания, доказателствата и отнесените към фактите правни норми. Констатираните от органа и вярно квалифицирани нарушения правилно са определени като нередности по т. 14 и т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. РУО мотивира в обжалвания административен акт всички елементи от фактическия състав на нередностите съгласно дефиницията дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година. Излага съответстващи на тежестта на нарушението аргументи досежно размера на корекцията за всяка нередност и правилно определя основата, върху която се прилага определеният процентен показател корекция. Предвид принципа за некумулиране на размера на определените процентни показатели за нередности по един договор, правилно е определен един процентен показател корекция съответстващ на най-високия такъв по сключения договор по Обособена позиция 1. Като е обосновал материална законосъобразност на административния акт, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд