Решение № 1518 от 5.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2544/2009 г.

Решение № 1518 от 5.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2544/2009 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Стронгил" ООД, гр. Добрич против Решение № 591 от 12.08.08 г. постановено от Варненски окръжен съд по адм. д. № 1661/02 г. в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството относно допълнително начисления ДДС. Твърдяното касационно основание е неправилно приложение на материалния закон- чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението в обжалваната му част и отмяна на ДРА в същата част.

Ответникът по касация - директорът на дирекция "ОУИ" - Варна не изразява становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, първо отделение на първа колегия в настоящия съдебен състав преценява жалбата като допустима и частично основателна.

Обжалван пред окръжния съд е бил ДРА № 1-23-644/19.07.02 г. издаден от ДП - Добрич.

С ДРА на ревизирания субект - "Стронгил" ООД са определени следните данъчни задължения - данък за общини за 1998 г. в размер на 16 077,90 лв. и лихви 7 857,31 лв.; данък върху печалбата за 1998 г. в размер на 28 639,42 лв. и лихви в размер на 13 996,16 лв.; данък за общините за 2000 г. в размер на 54 лв. и лихва в размер на 10,27 лв.; данък върху печалбата за 2000 г. в размер на 97 лв. и лихви в размер на 18,45 лв.; данък за общините за 2001 г. в размер на 199,80 лв. и лихви в размер на 8,47 лв.; данък върху печалбата за 2001 г. в размер на 269,73 лв. и лихви в размер на 11,44 лв.; ДДС в размер на 310 210,41 лв. и лихви в размер на 162 012,89 лв. ДРА е обжалван по административен ред, като с решение № 1141/25.09.02 г. е потвърден в частта относно определения ДДС за периода - 01.01.98 г. - 30.04.02 г. в размер на 310 210,41 лв., данък за общините и данък печалба за 2000 и 2001 г., респективно определените лихви върху тези задължения. В останалата част ДРА е отменен и преписката е върната за нова ревизия.

Пред окръжния съд ДРА е обжалван в частта относно определените задължения за ДДС в размер на 310 210,41 лв. и лихви върху сумата в размер 162 012,89 лв. Сумата на определеният ДДС с ДРА е сбор от:

• деклариран по справки- декларации, но невнесен от ревизирания субект ДДС, общо в размер на 254 847,57 лв. за данъчни периоди - м. 05, 06,07,11,12. 1998 г.; м. 02, 03, 04, 09, 10, 12. 1999 г.; м. 03, 07, 08, 09, 10, 11, 12. 2000 г.; м. 01, 06, 07, 09, 12. 2001 г., м. 04. 2002 г. и хо ГСД за 1998 г. и 1999 г.,

• начислен допълнително ДДС за периодите - м. 07.98 г., м. 08.99 г., м. 02.00 г. и м. 02.01 г. в размер на 32 272,08 лв.,

• начислен допълнително ДДС по годишните справки декларации за периода от 1998 г. до 2001 г. ДДС в размер на 32 228,59 лв.

От сбора на посочените три компоненти е извадена сумата на надвнесения ДДС за периода в размер на 9 137,85 лв.

Конкретни възражения, дружеството е направило срещу допълнително начисления ДДС във връзка с продажбите, удостоверени с нотариални актове, както следва - № 157/98 г.; № № № 173,159,35/99 г.; № № № 97, 96,62/00 г. и № 151/01 г. Възраженията на ревизирания субект в тази част от спора са, че незаконосъобразно, органите по приходите са начислили допълнително ДДС във връзка с тези продажби, тъй като ДДС е начислен по тях по повод авансовото им заплащане. Твърдяло се е, че за всички сделки, удостоверени с посочените нот. актове е било налице изцяло авансово заплащане, към който момент, сделките са отразени в дневниците за продажби на дружеството за съответните данъчни периоди, в които са осъществени плащанията.

Също така, жалбоподателят е възразявал срещу двукратното включване на сумата 32 272,08 лв. в установения с ДРА размер на ДДС за внасяне. Твърдяло се е от жалбоподателя, че тази сума, която представлява сбор от допълнително начисления ДДС по месеци и със събираемите на която са коригирани съответните месечни резултати по справките декларации, със същите събираеми е коригиран и резултата по годишните справки декларации за периода 1998 - 2001 г.

В хода на съдебното производство, с молба, подадена от процесуалния представител на дружеството на 26.03.07 г. е направено възражение, че общите задължения на търговското дружество били с 51 005 лв. по-малко, тъй като това е сумата по отменен с влязло в сила съдебно решение, ДОА № 811-Д-87/10.02.98 г. която сума била удържана служебно от ДС "Одесос". Възраженията са, че в обжалвания РА общите задължения към 01.01.98 г. са посочени погрешно в размер на 310 000 лв. което водело и до последващи неправилни констатации.

Окръжният съд е кредитирал заключение по допусната съдебно-икономическа експертиза, във връзка с което е приел, че по процесните нотариални актове / с изключение на един- № 157/98 г./ са извършвани авансови плащания, за което дружеството е издало данъчни фактури, които са включени в СД по ЗДДС за съответните периоди и дневниците за продажби. По тези съображения, съдът е преценил като незаконосъобразно доначисляването на ДДС на осн. чл. 30, ал. 1 от ЗДДС /в сила от 1999 г./ във връзка със сделките по нотариални актове № № № 173,159,35/99 г.; № № № 97, 96,62/00 г. и № 151/01 г. като е отменил ДРА за определения допълнително ДДС в размер на 24 568,97 лв. и лихви в размер на 7 946,48 лв., а по отношение на останалата обжалвана част от ДРА е отхвърлил жалбата. По отношение на определения допълнително ДДС, във връзка с продажбата по нот. акт. № 157/29.07.98 г. съдът е отхвърлил жалбата, като е приел, че е налице нарушение на материалния закон, тъй като данъчната фактура /№ 766/ не е издадена в деня на нотариалния акт, когато възниква данъчното задължение, а е издадена на 28.12.98 г. Окръжният съд не е изложил мотиви относно възражението за двукратното включване на сумата от 32 272,08 лв. в определения като дължим ДДС с ДРА. Също така, първоинстанционният съд не е изложил мотиви относно законосъобразността на включването на декларирания, но невнесен ДДС в общата сума на определения ДДС за внасяне, за ревизирания период.

По възражението на жалбоподателя за неправилност на констатацията относно размера на дължимите от дружеството суми към 01.01.98 г. съдът е възприел констатациите по допълнително заключение на съдебно - икономическата експертиза. Във връзка с него е прието, че като недължими е следвало да се сторнират допълнително начислени данъчни задължения по ДОА № 811-Д-87/10.02.98 г. в общ размер 51 896,68 лв. Установено било от вещото лице, че през м. 01.01 г. е извършено сторниране на данъчни задължения по ДДС в данъчната сметка на ТД при НАП - Варна, във връзка с посочения ДОА в размер на 43 324,27 лв. а неприхваната е останала разликата в размер на 8 294,14 лв. представляваща недължимо данъчно задължение. Съдът е приел, че жалбоподателят може да претендира за неприхванатата разлика единствено при условията на чл. 115 и чл. 116 ДПК респективно чл. 133 и чл. 134 от ДОПК, но подобно възражение не може да се разглежда в настоящото производство.

Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява като основателна касационната жалба в по-голямата и част.

Неправилно е решението на първоинстанционния съд в частта, в която е отхвърлена изцяло жалбата срещу ДРА относно определения ДДС за м. 7.1998 г. в размер на 7 703,08 лв. и са определени лихви за забава в размер на 5 429,89 лв. Така определените задължения са във връзка с продажбата на недвижим имот по НА № 157/29.07.98 г.

Посочено е в ДРА /стр. 7/, че данъчната оценка на продадения имот по нот. акт е в размер на 42 716,66 лв. и дължим ДДС - 7 703,08 лв. Настоящата съдебна инстанция не установи по какъв начин е определен размера на ДДС, тъй като дължимия ДДС върху посочената данъчна основа 42 716,66 лв. е 9 397,67 лв. Към процесния период - м. 7. 1998 г. данъчната ставка за ДДС е 22%, съгласно чл. 18 от ЗДДС в сила от 1993 г. и приложим към настоящия случай. Въпреки това обаче с оглед принципа, че данъчният акт не може да се изменя във вреда на жалбоподателя, следва да се приеме, че дължимият ДДС по въпросната сделка е в размера, определен с процесния ДРА, т. е., 7 703,08 лв.

Установено е пред първата съдебна инстанция посредством основното заключение по съдебно - икономическата експертиза, че във връзка със сделката по нотариалния акт е начислен ДДС в размер на 6 599,25 лв. от който 6 339,15 лв. през м. 12.98 г. на основание данъчно дебитно известие № 766/28.12.98 г. При тези данни, законосъобразен се явява ДРА относно доначисляването на ДДС за разликата над 6 599,25 лв. т. е за сумата 1 103,83 лв. в която част ДРА следва да се потвърди, а за разликата над 1 103,83 лв. до 7 703,08 лв. следва да се отмени. Обстоятелството, че доначисления ДДС по сделката с данъчно дебитно известие № 766/28.12.98 г. е станало няколко месеца след нея е основание за евентуално начисляване на лихви за забава, с които да се компенсира вредата за фиска, но не и основание за повторно събиране на ДДС. Месец декември/ месеца в който е начислен ДДС в размер на 6 339,15 лв. по сделката, удостоверена с нот. акт. № 157/29.07.98 г./ е част от ревизирания период по процесната ревизия /видно от съдържанието на Акт за възлагане на данъчна ревизия № 457/11.05.02 г./, но с ДРА не е сторниран късно начисления ДДС в размер на 6 339,15 лв.

Във връзка с възражението на жалбоподателя за двукратно включване от данъчните органи на сумата от 32 272,08 лв. в определения ДДС за ревизирания период, настоящата инстанция приема следното:

Първоинстанционният съд не е съобразил, че допълнително определените суми за ДДС за месечни периоди от 1998 г., 1999 г., 2000 г. и 2001 г. са се отразили и на резултатите по годишните справки декларации за посочените години, подавани от ревизирания субект. По аргумент от чл. 101, ал. 2 от

ЗДДС (отм.) с годишната справка декларация /ГСД/ също така се посочва ДДС за внасяне или ДДС за възстановяване. Съгласно чл. 90, ал. 1 от ППЗДДС ГСД се изготвя по образец. Образецът на ГСД е показан в приложение № 9 към ППЗДДС. Видно от съдържанието на образеца е, че за изчисляване на годишната корекция се има предвид както данъчната основа на облагаемите доставки, така и начисления ДДС по облагаемите доставки. С оглед допълнително начисления ДДС от данъчните органи за визираните в ДРА периоди се променя и размера на данъчната основа на облагаемите доставки за отчетната година, респективно размера на начисления ДДС по облагаемите доставки за същата година, а от там и размерът на годишните корекции. След като първоинстанционният съд е приел, че незаконосъобразно е доначислен ДДС във връзка с Нота. актове № № № № № 173/09.08.99 г.; 159/03.08.99 г.; 35/03.08.99 г.; 97/24.02.00 г.; 96/24.02.00 г.; 62/10.02.00 г. и 151/26.02.01 г. и е отменил ДРА в тази част / в която част решението е влязло в сила поради необжалването му/, то правилно и законосъобразно е да се отмени ДРА и в частта, в която във връзка с така определения допълнително ДДС за месечните периоди са променени корекциите по Годишните справки декларации за съответните години. Като не е направил това, първоинстанционният съд е постановил необосновано и неправилно решение в тази част. Решението на съда в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ДРА относно определения ДДС за внасяне по ГСД за 1999 г., 2000 г. и 2001 г. следва да се отмени, а вместо това се отмени ДРА в същата част.

С оглед изхода на спора в настоящата инстанция относно определения ДДС във вр. със сделката по нот. акт. № 157/98 г. следва да се отмени ДРА и в частта относно допълнително определения ДДС за внасяне по ГСД за 1998 г. т. е., за разликата над 726,76 лв. /сумата декларирано по ГСД от самия данъчнозадължен субект/.

Макар и да липсват мотиви, като краен резултат е правилно първоинстанционното решение в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу включването на сумата от 254 847,57 лв. /представляваща сбор от деклариран по справки-декларации, но невнесен ДДС за различни данъчни периоди в рамките на ревизирания/ в посочената като общо дължима сума за ДДС, за ревизирания период. В тази част ДРА е законосъобразен, тъй като констатира неплатени задължения за ДДС, декларирани от самото данъчнозадължено лице. Жалбоподателят не е ангажирал доказателства по делото, че посочената сума, която е сбор от декларирани като дължими за внасяне суми за ДДС, е платена към датата на изготвянето на ДРА. При липсата на доказателства по този въпрос, сборът от 254 847,57 лв. законосъобразно е включен в дължимия ДДС за периода, въпреки че събираемите му са намерили отражение в справките- декларации за съответните месечни периоди, които по аргумент от чл. 137, т. 1, б."б" от ДПК биха могли да бъдат изпълнителни основания. Правилно е решението на първоинстанционния съд и в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ДРА относно определената лихва за забава върху сумата от 254 847,57 лв. Задължението за данъци е лихвоносно задължение съгласно чл. 144, ал. 1 от ДПК. По делото, както се каза по- горе не са ангажирани доказателства от жалбоподателя, че декларираните от него суми за ДДС за посочените периоди са внесени в държавния бюджет към датата на издаване на ДРА, поради което те основателно са приети за непогасени и върху тях е определена лихва за забава. Също така, жалбоподателят не е ангажирал доказателства за неправилността на размера на определената лихва за забава върху главницата - 254 847,57 лв.

С оглед изхода на спора следва да се измени решението и в частта относно отговорността за разноски.

Съобразно уважената част на жалбата срещу ДРА, на жалбоподателя се дължат разноски и за двете инстанции общо в размер на 67 лв. поради което първоинстанционното решение в тази част следва да се измени, като се увеличи размера на присъдените разноски на жалбоподателя със сумата 42,91 лв.

Съобразно потвърдената част от обжалваната на ДРА /отхвърлената част на жалбата/ на ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 8 337 лв. поради което първоинстанционното решение в тази част следва да се отмени за разликата над този размер.

Воден от горните съображения, Върховният административен съд, на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК