Решение № 4903 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14359/2018 г.

Решение № 4903 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14359/2018 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Контрол" при ТД на НАП – П., подадена чрез процесуалния му представител юрк. М. С., срещу решение № 2133/24.10.2018 г. на Административен съд – П., постановено по адм. дело № 1039/2018 г. по описа на същия съд, с което е отменена заповед № ЗО-0300297/29.03.2018 г. за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/, издадена от директора на Дирекция "Контрол" при ТД на НАП – П.. В касационната жалба се излагат доводи за необоснованост и незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не е обсъдил в тяхната пълнота всички писмени доказателства. За налагането на ПАМ е правно ирелевантно соченото от решаващия състав обстоятелство, че липсват данни за умишлени действия при извършването на нарушението. Претендира се отмяна на обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции общо в размер на 1 000 лв. Ответникът по касационната жалба – "Бренд Ойл 1" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. П., ул. "И. С." .№... – не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение намира, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, против подлежащ на касационна проверка съдебен акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд – гр. П. е била заповед № ЗО-0300297/29.03.2018 г. за налагане на ПАМ, издадена от директора на Дирекция "Контрол" при ТД на НАП – П., с която на "Бренд Ойл 1" ЕООД, е наложена на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "г" от ЗДДС ПАМ запечатване на обект - бензиностанция, находяща се в гр. П., ул. "Ивайловско шосе" за срок от седем дни и на основание чл. 187, ал. 1 от ЗДДС е забранен достъпът до него. Административният орган е приел, че в качеството си на задължено лице по чл. 3, ал. 2 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ дружеството не е спазило изискванията на чл. 3, ал. 3 от същата наредба вр. чл. 118, ал. 4, т. 3 ЗДДС да предава по установената дистанционна връзка с НАП актуални данни, които дават възможност за определяне на наличното гориво бензин А95 Н в хоризонтален подземен резервоар с вместимост 24 714 л. /резервоар 2/. Административният съд е отменил заповедта за налагане на ПАМ, като е приел, че липсват неотчетени продажби и няма реална вреда за фиска, а ПАМ е наложена без да се вземат предвид констатираните факти от самата приходна администрация при извършената повторна проверка в деня на издаване на оспорения акт. Съдът счита, че визираните данни по чл. 3, ал. 3 от Наредбата във вр. с чл. 118, ал. 4, т. 3 ЗДДС, които е следвало да подава търговеца за дейността в обекта, са подавани, като констатираната разлика в отчитането по НИС и тези по данните от въведеното в обекта ФУ се дължи на механична повреда в нивомера на НИС, който дефект е отстранен незабавно след констатирането му, още на дата 29.03.2018 г. Настоящата касационна инстанция намира тези изводи на първоинстанционния съд за необосновани от безспорно установените по делото факти. При извършена проверка на 27.03.2018 г. в 10. 00 часа от приходната администрация е установено, че в търговски обект – бензиностанция, находяща се гр. П., ул. "Ивайловско шосе", в който "Бренд Ойл 1" ЕООД извършва дейност по чл. 3, ал. 2 Наредба № Н-18/13.12.2006 г., а именно продажби на течни горива чрез средства за измерване на разход, е констатирано, че според изведения междинен отчет от наличната в обекта ЕСФП модел "ДАЙС-КL" с ЦРУ РС и ФПр. FP 05 Р- КL" с ИН DS004512 и ИН на ФП 35004671, наличността на гориво по ФУ и въведените доставки по акцизни данъчни декларации /АДД/ е 1 880. 94 л., а според показанията на нивомера – 3 095. 00 л., т. е. нивомерната измервателна система /НИС/ отчита налично повече гориво – 1 214. 06 л. Според изложеното в подадената от дружеството жалба до Пловдивския административен съд, то няма обяснение за тази разлика, тъй като според него действително наличното гориво е това, което е отчетено чрез ФУ. По време на извършването на проверката са доставени 2 529 л. бензин А95 АН по АДД № 3669484/27.03.18 г., издаден от "Инса Ойл" ООД. След приключване на зареждането и след въвеждането на документите за доставките чрез баркод-четец в ЕСФП показанията на НИС са следните: за бензин А95 АН – старо салдо по "Х" отчет № 001436/27.03.2018 г. – нивомер 3 095 л., доставка 2 529 л., ново салдо по "Х" отчет № 001448/27.03.2018 г. нивомер – 4 215. 8 л. вместо 5 624 л., т. е. 1 408, 2 л. по-малко налично гориво по нивомер. Резултатите от проверката са обективирани в протокол за извършена проверка с /ПИП/ сер. АА № 0300297/27.03.2018 г. (л. 10 от делото). На същата дата е извършена проверка и от инспектор в сектор "Противодействие на икономическата престъпност" при ОДМВР - П., при която, видно от констативен протокол (л. 18 от делото), не са установени допълнителни нерегламентирани резервоари или връзки, както и устройства, манипулиращи системата за отчитане на продажбите. На 29.03.2018 г. е извършена нова проверка от органите по приходите, обективирана в ПИП сер. АА № 0300298/29.03.2018 г. Извършено е физическо измерване на наличните горива в резервоарите за съхранение. Установено е, че нивата на горивата не се различават от тези в НИС и те са 4 188 л. Съгласно чл. 3, ал. 3 от Наредба Н-18/2006 г. търговецът на горива е длъжен да предава на НАП по установената дистанционна връзка и данни, които дават възможност за определяне на наличните количества горива в резервоарите за съхранение в обектите за търговия на течни горива. За тази цел като средство за измерване от одобрен тип се използва нивомерна измервателна система /НИС/ за обем на течни горива с информационен изход за свързване към централно регистриращо устройство на ЕСФП. В началото на проверката в търговския обект е констатирано, че данните от НИС сочат на налично гориво в резервоара повече от това, което е отчетено чрез ФУ. След отчитане на новата доставка данните по НИС вече отчитат вярното количество - 4 215. 8 л. След запечатването и след физическото измерване на горивото в резервоара то действително се оказва приблизително толкова, колкото е отчетено – 4 188 лв. С оглед така установените по безспорен начин факти неправилно съдът е приел, че невярното отчитане на наличното гориво в обекта чрез НИС се дължи на засядане на поплавъка на бензиновата сонда, повреда, която е констатирана и отстранена на 29.03.2018 г., видно от приложения протокол № 0167/29.03.2018 г. От друга страна, верен е изводът му, че административният орган не е доказал и не твърди, че има неотчетени продажби на гориво чрез ФУ, респ. укрити приходи от продажби, след като наличното гориво съответства на отчетеното чрез ФУ. Въпросът в случая е това обстоятелство как се отразява на законосъобразността на издадената заповед за налагане на ПАМ. Мярката по чл. 186, ал. 1 ЗДДС е наложена за констатирано нарушение по чл. 186, ал. 1, б. "г" – неспазване на реда и начина за подаване на данни по дистанционна връзка с НАП. В случая – неподаване на данни, които дават възможност за определяне на наличните количества горива в резервоарите за съхранение в обектите за търговия на течни горива, съгласно чл. 3, ал. 3 от Наредба Н-18/2006 г., т. е. неотчитането на извършени продажби на гориво чрез ФУ не е елемент от фактическия състав на нарушението. Поради това настоящата касационна инстанция намира, че погрешно подадената информация за налично гориво в резервоара в повече от действителното такова с 1 214. 06 л. е нарушение по смисъла на чл. 186, ал. 1, б. "г" вр. чл. 3, ал. 3 от Наредба Н-18/2006 г. Безспорно контролът от страна на НАП върху търговията с течни горива е засилен в сравнение с този върху търговията с други стоки и обхваща както доставките на гориво към търговеца, така и реализираните от него продажби, с цел предотвратяване укриването и невнасянето на данъци върху реализираните продажби, съответно реализираните приходи, и недопускане за продажба на течни горива с неясен произход. Фактическият състав на нарушението по чл. 186, ал. 1, б. "г" ЗДДС обаче не включва осъществено като резултат укриване на приходи от реализирани продажби, както вече беше посочено. В случая ПАМ има превантивен характер така, както е регламентирано в чл. 22 от ЗАНН. При налагането й административният орган действа при условията на обвързана компетентност, тъй като чрез израза "ПАМ се налага" законодателят не е предоставил възможност за избор на административния орган между два и повече варианта на действие, когато констатира конкретното нарушение. Срокът на действието на ПАМ – 7 дни е мотивиран от административния орган в издадената от него заповед с тежестта на нарушението и целта, която се преследва с налагането й и тези мотиви настоящият съдебен състав намира за правилни. По така изложените съображения решението на Пловдивския административен съд следва да се отмени като постановено при неправилно приложение на материалния закон и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на дружеството. При този изход на спора основателна е претенцията на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Същото е дължимо на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК в размера, определен по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение