Решение № 4339 от 01.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 423/2009 г.

Решение № 4339 от 01.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 423/2009 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 147, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Издателска къща "Фортуна прес" ООД Плевен, срещу Решение 1073/27.11.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията ( КЗК) по преписка № КЗК-589/2008 г., с твърдения за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на Закона за обществените поръчки. Конкретно се сочи за противоречието му с разпоредбата на чл. 47, ал. 5 ЗОП, във връзка с § 1, т. 1 от Допълнителната разпоредба на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси и §1, ал. 2 от ДР на ТЗ относно забраната свързани лица да участват в процедури по обществените поръчки, в противоречие с разпоредбата на чл. 68, ал. 7 ЗОП относно задължението на комисията провеждаща процедурата да изиска допълнителни разяснения от участника или представянето на допълнителни доказателства в определен от нея срок, в противоречие с принципа за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност на участниците в процедурите по обществените поръчки, прогласени с разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП а така също и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила установени в процедурата по обществената поръчка, и по-конкретно тези установени за декларациите по т. 5 от утвърдената документация за участие в процедурата. Ответника по делото Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Заинтересованите страна ЕТ "ПВ Плюс-Иван Илиев" гр. Плевен, не в в писмените си бележки от 25.03.2009 г. изразява съображения за неоснователност на жалбата. Счита, че КЗК подробно е разгледала всички посочени в жалбата основания и се е мотивирала по всяко от тях. Обосновани са изводите на същата според него за липсата на обстоятелствата по § 1 от ДР на ЗДС а така също и относно валидността на представените от жалбоподателя доказателства за твърдяните от него обстоятелства във връзка с тиража на вестника. Заинтересованата страна Кмета на Община Плевен в писмената си защита от 25.03.2009 г. изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в нея. Счита, че КЗК подробно и обосновано е обсъдила всички доводи имащи значение за правилното решаване на спора. Жалбата е подадена от страна с правен интерес по чл. 147, ал. 1 от АПК и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № РД-10-903/22.07.2008 г. Кмета на Община Плевен е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по вид открит конкурс с предмет "Избор на национални местни вестници за публикуване на актове на Общински съвет и обяви на Община Плевен", по четири обособени позиции. Обособена позиция № 1 "Избор на местен ежедневен вестник за публикуване на обяви на Община Плевен"; обособена позиция № 2 "Избор на местен вестник за публикуване актове на Общински съвет Плевен"; обособена позиция № 3 "Избор на местни вестници за публикуване на обяви на Община Плевен" и обособена позиция № 4 "Избор на национални ежедневни вестници за публикуване актове на Общински съвет Плевен и обяви на Община Плевен. " С решението са утвърдени условията, свързани с изпълнението на поръчката, условията и начина на финансиране на същата, условията за участие, техническите изисквания, критериите за оценка на офертите и датата и мястото на отваряне на офертите. Като необходими документи за допускане до участие в процедурата по обществената поръчка по утвърдената документация в т. 5 от същата наред с останалите изисквания е заложено изискването участникът да представи декларация за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 2, т. 1 и 3 и по ал. 5 от ЗОП ( в редакцията на разпоредбата към откриване на обществената поръчка), а именно участникът да не е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за престъпление против финансовата, данъчната или осигурителната система, включително изпиране на пари по чл. 253 - 260 от Наказателния кодекс; подкуп по чл. 301 - 307 от Наказателния кодекс; участие в организирана престъпна група по чл. 321 и 321а от Наказателния кодекс; престъпление против собствеността по чл. 194 - 217 от Наказателния кодекс; престъпление против стопанството по чл. 219 - 252 от Наказателния кодекс; обявен в несъстоятелност; в производство по ликвидация или се намира в подобна процедура съгласно националните закони и подзаконови актове а така също участникът да не е в открито производство по несъстоятелност, или да е сключил извънсъдебно споразумение с кредиторите си по смисъла на чл. 740 от Търговския закон; да има парични задължения към държавата или към община по смисъла на чл. 162, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията, или парични задължения, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване или на данъци съгласно правните норми на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, както и това, че не могат да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидати или участници, при които член на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, е свързано лице по смисъла на § 1 от Допълнителната разпоредба на Закона за държавния служител с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация ( в редакцията преди отмяната му в ДВ бр. 94/ 2008 г., в сила от 01. 01. 2009 г.). В процедурата по обществената поръчка участие са взели Издателска къща "Фортуна прес" ООД Плевен и ЕТ "ПВ ПЛЮС- Иван Илиев" със седалище на регистрацията му в гр. Плевен, "Икономедиа" АД София, "Бизнес Медия груп" АД София и "Бряг Медия груп" ЕООД Русе. С решение на комисията по провеждане на процедурата по протокол от 25.08. 2008 г. е предложено отстраняването от участие на "Икономедиа" АД София, "Бизнес Медия груп" АД София и "Бряг Медия груп" ЕООД Русе и Издателска къща "Фортуна прес" ООД Плевен. Съображенията са отстраняване от по-нататъшно участие на участника Издателска къща "Фортуна прес" ООД Плевен е липсата на документи по чл. 47, ал. 1, ал. 2, т. 1 и 3 е ал. 5 от ЗОП за единия от управителите на дружеството- Иванка Ставрева Ватева а съща така и липсата на доказателства за тиража на вестник "Посредник" и пазарния му дял в проценти спрямо общия дял на всички продавани местни вестници. Със Заповед № РД-10- 1101/05.09.2008 г. Кмета на Община Плевен въз основа протокола на комисията по провеждане на конкурса е класиран участниците в процедурата, определил е ЕТ "ПВ ПЛЮС- Иван Илиев" гр. Плевен за изпълнителна на обществената поръчка по обособени позиции № № 2 и 3 и е отстранил от участие "Икономедия" АД София, "Бизнес Медия груп" АД София, Издателска къща "Фортуна прес" ООД Плевен и "Бряг Медия груп" ЕООД Русе. Заповедта на възложителя е била обжалвана пред КЗК от участника Д Издателска къща "Фортуна прес" ООД Плевен. Доводите в жалбата са били за издаване на заповедта в нарушение на принципите за свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност на участниците прогласени в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП, за наличието на съществени нарушения на процедурата по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, както и за липсата на констатираните от конкурсната комисия недостатъци в документацията му за участие. Твърденията за последните обстоятелства са били, че лицето Иванка Ватева не е управител в дружеството а главен редактор, поради което спрямо нея не са налице изискванията по т. 5 от документацията за представяне на декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2, т. 1 и 3 и по ал. 5 от ЗОП. Управител на дружеството единствено е Злати Ватев, за когото са представени всички изискуеми се документи. В удостоверението за актуално състояние издадено от Плевенския окръжен съд е отразено, че тя е управител на дружеството, но според жалбоподателя представителните й права като съдружник в дружеството не са равни с тези на Злати Ватев. Отделно от това се е твърдяло, че в документацията за участие липсват конкретни изисквания какви конкретно да бъдат документите за участие. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на Издателска къща "Фортуна прес" ООД срещи заповедта на Кмета на Община Плевен. Приела е, че документите, които трябва да съдържа офертата на жалбоподателя са изчерпателно посочени в разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от НВМОП а така също и в утвърдената конкурсна документация. Изискването е в чл. 13, ал. 1, т. 3 от Наредбата е категорично- следва да се представят доказателства за липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 5 от ЗОП а според т. 4 на същата разпоредба, и декларация за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 2 от ЗОП. От удостоверението за актуално състояние на дружеството, издадено от Плевенския окръжен съд се установява, че съдружници и управители в дружеството са Злати Георгиев Ватев и Иванка Ставрева Ватева. По отношение на Иванка Ватева, не са представени декларации за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 2, т. 2 и 3 а така също и по ал. 5 от ЗОП. Липсата на тези доказателства е пречка за допускане до участие на дружеството, поради което правилно и в съответствие с чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП комисията е отстранила този участник от по-нататъшно участие а кмета на общината с обжалваната заповед изцяло е възприел съображенията й в тази насока. КЗК е отхвърлила жалбата и в частта относно твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на административния акт на възложителя поради липса на декларация за тираж в размер на 3 500 екземпляра за всеки делничен ден за вестник "Посредник". С представените от жалбоподателя доказателства от Агенция "Стрела" ЕООД, "Изида прес" ООД и ЕТ "Нова вест- Тома Томов" и Потребителна кооперация "Мобиле мобилес" според КЗК, не се установяват обстоятелствата поставени като изискване в документацията за участие в процедурата. Те са относими за обстоятелството, че вестника се разпространява от горните лица в района на Плевенска област, но в никакъв случай от тях, не може да се установи тиража на вестника и съотношението на пазарния му дял с реализираните печалби на разпространителите. По тези съображения КЗК изцяло е оставила без уважение жалбата на Издателска къща "Фортуна прес" ООД, срещу заповедта на кмета на Община Плевен. Жалбата на Издателска къща "Фортуна прес" ООД Плевен срещу решението на КЗК по преписка № КЗК 589/ 2008 г. е неоснователна. Споделят се изцяло доводите на Комисията за липсата на изискуемите се с утвърдената документация документи по отношение на Иванка Ставрева Ватева и такива установяващи тиража на вестник "Посредник" и делът от пазарното участие на вестника. Към документацията за участие в процедурата на Издателска къща "Фортуна прес" ООД е представено удостоверение от 13.08.2008 г. на Плевенския окръжен съд за актуалното състояние на дружеството. От същото удостоверение се установява, че съдружници в дружеството и управители в него са Злати Георгиев Ватев и Иванка Ставрева Ватева. Обстоятелствата не се променят от приложения дружествен договор. В него като съдружници са посочени и двете горни лица, като с чл. 4 от договора се регламентира дяловото участие на всеки от съдружниците. В чл. 5, ал. 1 от договора се урежда представителството на дружеството - от управителя на фирмата и главния редактор, без да има по-нататъшна конкретизация за тях. При липсата на такива обстоятелства, управителите на дружеството са тези посочени в удостоверението за актуално състояние на регистърния съд - Злати Георгиев Ватев и Иванка Ставрева Ватева. При условие, че и Иванка Ватева е регистрирана като управител на дружеството и спрямо нея са били изискуеми всички документи предвидени в документацията за участие в процедурата, в това число и декларациите по чл. 47, ал. 1 и ал. 2, т. 2 и 3 и ал. 5 от ЗОП, в редакцията на последната разпоредба преди изменението в ДВ бр. 94/ 2008 г., в сила от 01. 01. 2009 г., каквито в случая липсват. Липсата на тези документи, в съответствие с изискванията на утвърдената документация са основание за отстраняване на този участник от по-нататъшно участие в същата. Като КЗК на това основание е отхвърлила жалбата на Издателска къща "Фортуна прес" ООД гр. Плевен е постановила акта си при съобразяване с изискванията на материалния закон, което е достатъчно изискване за законосъобразността на обжалваното решение. Обосновани и споделени от ВАС са и изводите на КЗК за липсата на доказателства установяващи пазарния дял на вестник "Посредник". Правилно е прието от КЗК, че не са представени от жалбоподателя в цялост Договор № 601- 127-70625/ 12. 07. 2007 г. и Приложение № 1 към него от същата дата. От приложените части от тези документи не могат да се установят изискуемите са обстоятелства залегнали в раздел III. 2. 3 "Технически възможности" и т. 4 на обявлението и тези по т. 4. 4. на раздела "Необходими документи за допускане да участие в процедурата". Обосновано е прието, че тиражът на вестника не може да се установи и от уведомителните писма на тиражът на Агенция "Стрела" ЕООД, "Изида прес" ООД и ЕТ "Нова вест- Тома Томов" и Потребителна кооперация "Мобиле мобилес". При тези обстоятелства жалбата на Издателска къща "Фортуна прес" ООД е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 1 и 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд- четвърто отделение