Решение № 2939 от 28.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16211/2013 г.

Решение № 2939 от 28.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16211/2013 г., VI о., докладчик председателят Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Донка Димова Симеонова от гр. Казанлък, подадена от нейния процесуален представител по пълномощно адвокат Красимира Горунска от гр. Стара Загора, срещу решение № 203 от 17.10.2013 г. по адм. дело № 351/2013 г. на Административен съд - гр. Стара Загора.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

I. С посоченото решение Административен съд - Стара Загора е отхвърлил жалбата на касационната жалбоподателка Донка Димова Симеонова срещу решение № 93 от 19.07.2013 г. на директора на ТП на НОИ - гр. Стара Загора, с което е потвърдено разпореждане № 232-00-1705-39 от 13.05.2013 г., с което ръководителят на осигуряването за безработица при същото ТП на НОИ на основание чл. 54ж, ал. 2, т. 2 от Кодекса за социално осигуряване (КСО) е отменил предходно свое разпореждане № 232-00-1705-1 от 11.11.2011 г. със следните мотиви:

"По силата на чл. 4, ал. 1, т. 8 от КСО лицата, упражняващи трудова дейност на изборни длъжности, подлежат на задължително осигуряване за общо заболяване и майчинство, инвалидност поради общо заболяване, старост и смърт, трудова злополука и професионална болест и безработица. На същото основание и по същия ред се осигуряват и общинските съветници, тъй като съгласно чл. 18 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) правоотношенията на тези лица възникват в резултат на избор. Осигуряването на общинските съветници възниква от деня на полагането на клетвата по чл. 32, ал. 1 от ЗМСМА и продължава до конституирането на новоизбрания общински съвет. Към датата на на подаване на заявлението за отпускане на парично обезщетение за безработица (ПОБ) за лицето Донка Димова Симеонова осигуряването по чл. 4, ал. 1, т. 8 КСО не е прекратено. В този смисъл не са изпълнени условията на чл. 54а, ал. 1 от КСО за отпускане на ПОБ".

За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорените административни актове - решение № 93 от 19.07.2013 г. на директора на ТП на НОИ и потвърденото с него разпореждане № 232-00-1705-39 от 13.05.2013 г. - са валидни и законосъобразни, издадени са от компетентните органи в предписаната от закона форма при спазване на установените административнопроизводствени правила и напълно съответстват на материалния закон и на неговата цел.

II. Доводите в касационната жалба са за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Основани са на следните аргументи:

1. При постановяване на оспореното решение въззивният съд (тук вероятно е допусната техническа грешка, защото в административното правосъдие няма въззивна инстанция - чл. 131 АПК и чл. 132, ал. 2, т. 5, чл. 208, чл. 220, чл. 226, чл. 227 и др. АПК) следвало да отговори на поставените в жалбата въпроси и оплаквания:

• като общински съветник жалбоподателката попада ли в кръга на лицата, подлежащи на задължително обществено осигуряване по чл. 4, ал. 1, т. 8 КСО;

• общинският съветник упражнява ли трудова дейност и получава ли доходи от изборна длъжност (редакция на чл. 4, ал. 1, т. 8 КСО към датата на отпускане на ПОБ) и в тази връзка - коя е трудовата дейност на жалбоподателката по трудово правоотношение и кои са доходите й от изборна длъжност, респ. каква е длъжността й от избора;

• доходите, които тя е получавала като общински съветник са били само за работата й в постоянните комисии и в заседанията на ОбС, а в останалото време не е получавала доходи (което се вижда от Правилника за организацията и дейността на ОбС), за което до издаването на разпореждането за спиране на плащанията на ПОБ редовно е уведомявала съответната служба към РУСО за всяко заседание на постоянна комисия и на ОбС, като е имало спиране на плащането за всеки конкретен ден и последващо възобновяване на това плащане в останалите дни, за които не е получавала доходи;

• в приложеното адм. дело № 333/2012 г. на Адм. съд - Стара Загора се намира разпореждане за възобновяване на плащането на ПОБ, което до момента не е отменено, а в сега постановеното решение съдът не е дал отговор на противоречието, като се отменя първоначалното разпореждане, с което на жалбоподателката се отпуска ПОБ, какво става с разпореждането за възобновяване на плащането, защото то продължава да съществува в посока, че тя има право на плащания;

2. Първоинстанционният съд не бил дал отговор на основни възражения и оплаквания в подадената до него жалба по прилагането на чл. 4, ал. 1, т. 8 КСО в редакцията до 01.01.2013 г., в който предходен период било възникнало правото на жалбоподателката на ПОБ и не бил съобразил в решението си, че:

• общинският съвет е орган на местното самоуправление (чл. 18, ал. 1 ЗМСМА), чрез който гражданите решават самостоятелно всички въпроси от местно значение (чл. 17, ал. 1 ЗМСМА);

• общинският съветник, макар и избран от гражданите, действа в състава на колективния орган, наречен Общински съвет (чл. 18, ал. 2 ЗМСМА);

• общинският съветник не упражнява трудова дейност, а действа по пълномощия на избирателя (аргумент в чл. 30, ал. 1 ЗМСМА);

• встъпването на общинския съветник в изпълнение на права и задължения по ЗМСМА не е равнозначно на изпълнение на трудова дейност, защото това е дейност на колективния орган, в чийто състав влиза общинският съветник, няма колективна трудова дейност, няма колективен трудов договор по българското законодателство за общински съвет;

• както общинският съветник, така и общинския съвет като колективен орган, нямат работодател, не се намира в трудово правоотношение и не извършват трудова дейност по смисъла на Кодекса на труда или на Закона за държавния служител, а трудова дейност, извършвана въз основа на избор, за която се получават доходи, е работата на кмет на населено място - избран от избирателите за определен срок (мандат) и наличие на сключен трудов договор въз основа на избор;

• общинският съветник изпълнява задължения въз основа на избор, за което получава възнаграждение, което не е трудово възнаграждение (чл. 34, ал. 1 ЗМСМА);

• съгласно Правилника за организация и дейност на ОбС - Казанлък възнаграждението се плаща само за участие в заседанията на ОбС и за работа в комисиите, а за изпълнение на останалите задължения не е предвидено плащане;

• задълженията на общинския съветник са определени в чл. 36, ал. 1 ЗМСМА, които са задължения по закон, а не по трудов договор или служебно правоотношение.

Според касационната жалбоподателка, ако съдът бе обсъдил тези нейни доводи и възражения, е щял да стигне до извода, че разпоредбата на чл. 4, ал. 1, т. 8 КСО изисква наличието на две кумулативни предпоставки - лицето да упражнява трудова дейност и да получава доходи от изборна длъжност, а по отношение на нея нито една от тези две предпоставки не била налице, тъй като в качеството си на общински съветник тя не изпълнява трудова дейност и не е на изборна длъжност и това било видно от обстоятелството, че като общински съветник не е подписвала акт за встъпване в длъжност по трудово (въз основа на избор) или по служебно правоотношение.

3. Неправилно съдът приемал в мотивите към решението, че общинските съветници, народните представители и кметовете заемат изборни длъжности в органите на законодателната и изпълнителната власт и периодът на изпълнение на тези длъжности се зачитал за трудов стаж. Общинските съветници не са в трудово правоотношение и поради това нямат зачетен трудов стаж, а осигурителен стаж. Народните представители също не се назначават за такива и те нямат трудов стаж, а осигурителен стаж за времето, за което са избрани.

4. В жалбата до въззивния съд (виж забележката по-горе в т. 1) било направено оплакване, че по делото не е приложена заповед № 471 от 06.07.2012 г. на директора на РУСО - Стара Загора, за да се установи какво по вид и обем правомощие е делегирано на ръководителя на осигуряването за безработица, т. е. дали има право да отменя (издава повторно) вече отменено от съда разпореждане. Нещо повече - в КСО не било дадено право на директора на РУСО да преупълномощава друго длъжностно лице с правата, които той самият има по закон. Затова според касационната жалбоподателка липсата на посочената заповед прави делото неизяснено или поне съдът е следвало да приеме, че обжалваното разпореждане е издадено от лице, което няма правомощие по закон, защото чл. 54ж КСО сочи длъжностно лице, на което е възложено ръководството на осигуряването за безработица или друго длъжностно лице, определено от ръководителя на ТП на НОИ, а такива данни липсват в посочената заповед относно упълномощителя.

5. Дали обжалваното разпореждане е нищожно, е извод, който се прави от чл. 177, ал. 2 АПК. Законодателят бил посочил, че актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила съдебно решение, са нищожни. Обжалваното по делото разпореждане като акт на административен орган и като негово действие противоречало на решението по адм. дело № 333/2013 г. на Адм. съд - Стара Загора, с което било отречено правото за отмяна на разпореждане за получаване на ПОБ. Новата правна норма на чл. 54ж, ал. 1, т. 2, предл. 1-во КСО изисква доказателства, установяващи неправилно отпускане на ПОБ, а такива по делото липсвали. Имало само мотиви и неправилни изводи относно прилагането и тълкуването на чл. 4, ал. 1, т. 8 КСО. Недопустимо било въз основа на едни и същи доказателства - заповед за прекратяване на служебно правоотношение и удостоверение за избор на общински съветник - на жалбоподателката да бъде отпуснато ПОБ и пак въз основа на същото доказателство да бъде отменено разпореждането за отпускане на ПОБ.

III. Настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че касационната жалба е неоснователна, поради следните съображения:

1. Хората задоволяват своите жизнени потребности с доходи, които имат два основни източника - притежаваното имущество и упражняваната трудова дейност. Загубата на източника на необходимите доходи създава несигурност за самото съществуване на човека. Затова хората се стремят да създадат поне минимални гаранции за себе си при загуба на имуществото, от което се издържат или при загуба на възможността да упражняват трудова дейност. При имуществото тези гаранции се постигат чрез неговото застраховане, а при трудовата дейност - чрез регламентираното с КСО и други подзаконови нормативни актове социално осигуряване (така и реш. № 2352 от 29.02.2008 г. по адм. д. № 11282/2007 г. на ВАС-VI отд.).

Трудова дейност означава "полагане на труд" с определена цел - да бъде постигнат определен трудов резултат. Трудът е основен производствен фактор и като такъв е източник на доходи, защото всяка употреба на производствен фактор носи доход. За изпълнение на задълженията си общинският съветник получава възнаграждение, казваше чл. 34, ал. 1 ЗМСМА за времето от 25.02.2009 г. до 18.02.2013 г. Общинският съветник получава възнаграждение за участието си в заседанията на общинския съвет и на неговите комисии, гласи сега чл. 34, ал. 1, изр. 1-во ЗМСМА (виж § 120 ПЗР на Закона за публичните финанси). Т. е. участието в заседанията на общинския съвет и на неговите комисии е трудова дейност, за която общинският съветник получава възнаграждение (така и реш. № 2849 от 27.02.2013 г. по адм. д. № 14483/2012 г. на ВАС -VI отд.).

Осигуряването възниква от деня, в който лицата започват да упражняват трудова дейност по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 и за който са внесени или дължими осигурителни вноски и продължава до прекратяването й - чл. 10, ал. 1 КСО.

Една от трудовите дейности по чл. 4 е тази по чл. 4, ал. 1, т. 8 КСО, определена като "трудова дейност на изборна длъжност".

Националната класификация на професиите и длъжностите, 2011 г. определя професионалната и длъжностната структура в Република България. Тя представлява система от професионални и длъжностни наименования, разпределени съобразно тяхната специфика в различните социално-икономически области и включва списък на длъжностите, който съдържа всички длъжностни наименования, отнесени към съответните класове, подкласове, групи и единични групи.

В този Списък на длъжностите в Националната класификация на професиите и длъжностите, 2011 г., позиция 9021, код 1111 "законодатели", е длъжността "общински съветник". Общинският съвет е орган на местното самоуправление, който се избира от населението на общината и се състои от избраните общински съветници.

От изложеното до тук следва, че дейността на общинския съветник в изпълнение на неговите правомощия е трудова дейност, от която той получава доход (възнаграждение), а длъжността общински съветник е изборна длъжност, която е включена в Списъка на длъжностите в Националната класификация на професиите и длъжностите, 2011 г. ( клас 1 "Ръководители", подклас 11 "Законодатели, висши представители и изпълнителни директори", група 111 "Законодатели и висши представители", единична група "Законодатели" с код 1111, позиция 9021). Изборът на общинските съветници не е избор по чл. 83 и сл. от Кодекса на труда (КТ) и от него не възниква трудово правоотношение по смисъла на чл. 1, ал. 2 КТ, защото дейността на общинските съветници не е просто предоставяне на работна сила, а е творческо изпълнение на правомощия по един публичноправен мандат (пълномощие за извършване на определена публичноправна, обикновено властническа, дейност). Те създават, приемат, изменят или отменят правила и наредби с местно значение, проучват общественозначими въпроси и защитават интересите на избирателите, които представляват. Затова изборът на общинските съветници може да бъде определен като инвеститура - нарочен акт, от който възниква публичноправен мандат или с други думи казано: нарочен акт, с който се възлагат правомощия в публичната сфера.

А щом като общинските съветници извършват трудова дейност на изборна длъжност, за която получават възнаграждение (доход), те са задължително осигурени лица за всички осигурителни случаи - чл. 4, ал. 1, т. 8, изр. 1-во КСО. В този смисъл е и трайно установената (константната) съдебна практика - реш. № 2073 от 13.02.2013 г. по адм. д. № 10694/2012 г., реш. № 2849 от 27.02.2013 г. по адм. д. № 14483/2012 г., реш. № 3014 от 04.03.2013 г. по адм. д. № 243/2013 г., реш. № 3515 от 13.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 242/2013 г. и много други, всичките на ВАС-VI отд.).

2. Една ретроспекция на правилата по чл. 34, ал. 1 и 2 ЗМСМА показва, че първоначално общинските съветници не са получавали възнаграждение за работата си като такива, а дори с § 17, т. 1 от Закона за изменение и допълнение на Закона за местното самоуправление и местната администрация (обн., ДВ, бр. 69 от 03.08.1999 г.) в чл. 34 неговата ал. 1 е изменена така: "Общинският съветник не получава възнаграждение за дейността си като съветник."

През 2003 г. в деловодството на Народното събрание са внесени 6 законопроекта за изменение и допълнение на Закона за местното самоуправление и местната администрация (регистрационни номера: № 354-01-20 от 11.04.2003 г. с вносители Сергей Станишев и група народни представители, № 354-01-34 от 27.05.2003 г. с вносител народния представител Ремзи Осман, № 354-01-35 от 27.05.2003 г. с вносители Марина Дикова и група народни представители, № 354-01-41 от 06.06.2003 г. с вносители Екатерина Михайлова и група народни представители, № 354-01-47 от 18.06.2003 г. с вносители Анастасия Мозер и група народни представители и № 354-01-52 от 20.06.2003 г. с вносители Владимир Дончев и група народни представители). В два от тях (№ 354-01-34 от 27.05.2003 г. с вносител народния представител Ремзи Осман и № 354-01-35 от 27.05.2003 г. с вносители Марина Дикова и група народни представители) се съдържа предложение да бъде изменен чл. 34, ал. 1 така: "Общинският съветник получава възнаграждение за участието си в заседанията на общинския съвет и на неговите комисии." Това предложение е било прието и с § 25, т. 1 от Закона за изменение и допълнение на Закона за местното самоуправление и местната администрация (обн., ДВ, бр. 69 от 05.08.2003 г.) ал. 1 и ал. 2 на чл. 34 са изменени така: " (1) Общинският съветник получава възнаграждение за участието си в заседанията на общинския съвет и на неговите комисии и (2) Размерът на възнаграждението на общинския съветник се определя с правилника по чл. 21, ал. 3."

След повече от 5 години, в самия край на 2008 г., в деловодството на Народното събрание е внесен Проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за местното самоуправление и местната администрация (№ 854-01-158 от 09.12.2008 г.) с вносители Иван Гороломов и група народни представители. Едно от предложенията е да бъде изменен чл. 34, което е одобрено и с § 2 на приетия тогава Закон за изменение и допълнение на Закона за местното самоуправление (обн., ДВ, бр. 14 от 20.02.2009 г.) в чл. 34, ал. 1 и 2 се изменят така: " (1) За изпълнение на задълженията си общинският съветник получава възнаграждение, чийто размер се определя с решение на общинския съвет, прието с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците и (2) Общият размер на възнаграждението на общинския съветник за един месец не може да надвишава 60 на сто, а в Столичната община и в общините с градове с районно деление - 70 на сто от средната брутна работна заплата в съответната общинска администрация за последния месец от предходното тримесечие."

Тази е редакцията на чл. 34, ал. 1 ЗМСМА към датата, на която е било издадено разпореждане № 232-00-1705-1 от 11.11.2011 г. за първоначалното отпускане на ПОБ на жалбоподателката. Нормата е императивна, а не диспозитивна, поради което правилникът по чл. 21, ал. 3 ЗМСМА не може да разпорежда друго. Когато постановление, правилник, наредба, инструкция или друг подзаконов нормативен акт противоречи на нормативен акт от по-висока степен, прилага се по-високият по степен акт - чл. 5, ал. 1 АПК. Поради това законосъобразно длъжностното лице по чл. 54ж КСО с разпореждане № 232-00-1705-39 от 13.05.2013 г. е приложило по-високия по степен акт, който към датата 11.11.2011 г. (на която е било отпуснато ПОБ) недвусмислено повелява, че общинският съветник получава възнаграждение за изпълнение на задълженията си, а не само за участията си в заседания на съвета и на неговите постоянни комисии. Без значение е обстоятелството, че към датата 13.05.2013 г., на която е било издадено това разпореждане, чл. 34, ал. 1 ЗМСМА вече повелява друго, защото на новата редакция не е придадена обратна сила и тя не е приложима, за случаите, които са възникнали преди нея и е следвало да бъдат разрешени по повелята на нейната актуална редакция към датата на тяхното възникване.

3. Общинският съветник упражнява трудова дейност, за която той подлежи на задължително осигуряване (реш. № 3014 от 04.03.2013 г. по адм. д. № 243/2013 г. на ВАС-VI отд. и мн. др.). Наличието на основание за задължително осигуряване по чл. 4 КСО е въведено отчл. 54а, ал. 1, т. 3 КСО като отрицателна материална предпоставка за правото на парично обезщетение за безработица, т. е. съществуващо осигуряване по чл. 4 КСО е юридически факт, който изключва правото на ПОБ (така: реш. № 8405 от 13.06.2013 г. по адм. д. № 843/2013 г.; в този смисъл реш. № 3718 от 18.03.2013 г. по адм. д. № 14878/2012 г., реш. № 10665 от 15.07.2013 г. по адм. д. № 3498/2013 г. и др., всичките на ВАС-VI отд.).

Между страните по делото не се спори, че към датата 07.11.2011 г., на която със заповед № 01-ДСл кметът на Община - Казанлък е прекратил служебното й правоотношение поради несъвместимост по чл. 7, ал. 2 от Закона за държавния служител и от която дата с разпореждане № 232-00-1705-1 от 11.11.2011 г. й е отпуснато ПОБ, Донка Димова Симеонова вече е изпълнявала функциите на общински съветник, избран на проведените на 23.10.2011 г. местни избори, за което е получавала възнаграждение (у-ние изх. № 542 от 08.11.2011 г. на Община Казанлък). Както се посочи и по-горе, без значение е обстоятелството, че приетата (или изменената) с решения № 812 от 28.03.2008 г. и № 138 от 25.02.2009 г. алинея 2 на чл. 22 от Правилника за организацията и дейността на Общински съвет - гр. Казанлък е била съобразена със старите редакции на чл. 34, ал. 1 ЗМСМА, действали до 25.02.2009 г., според които общинският съветник получава възнаграждение за участието си в заседанията на общинския съвет и на неговите комисии, чийто размер с определя с правилника по чл. 21, ал. 3 ЗМСМА. Същественото в случая обстоятелство е, че на 07.11.2011 г. (от която дата на жалбоподателката е отпуснато ПОБ) правилото по чл. 34, ал. 1 и 2 ЗМСМА вече повелява, че общинският съветник получава възнаграждение за изпълнение на задълженията си (а не само за участието си в заседанията на общинския съвет и на неговите комисии), чийто размер се определя с решение на общинския съвет, прието с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците и не може да надвишава 60 на сто от средната брутна работна заплата в съответната общинска администрация за последния месец от предходното тримесечие. Очевидно е, че чл. 22, ал. 1, т. 7 и чл. 22, ал. 2 от Правилника за организацията и дейността на Общински съвет - гр. Казанлък към 07.11.2011 г. противоречат на чл. 34, ал. 1 и 2 ЗМСМА и поради това са ирелевантни. Освен това към 07.11.2011 г. размерът на възнаграждението, което получава общинския съветник, вече се определя с изрично решение на общинския съвет, а не с правилника за неговата организация и дейност.

4. Поради това, че на 07.11.2011 г. общинският съветник Донка Димова Симеонова е била задължително осигурено лице по чл. 4, ал. 1, т. 8 КСО, по силата на чл. 54а, ал. 1, т. 3 КСО тя не е имала право на парично обезщетение за безработица. Следователно с разпореждане № 232-00-1705-1 от 11.11.2011 г. неправилно й е било отпуснато такова обезщетение.

Влязлото в сила разпореждане, с което се отпуска парично обезщетение за безработица, може да се отмени от органа, който го е издал, когато обезщетението е било отпуснато неправилно - чл. 54ж, ал. 2, т. 2 КСО. Това правило е създадено с § 6, т. 14 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване за 2013 г. и по силата на § 8 от същите ПЗР влиза в сила от 01.01.2013 г. Издаденото на 13.05.2013 г. разпореждане № 232-00-1705-39 е основано на това правило (правно основание) и на релевантното фактическо обстоятелство, че на 07.11.2011 г. общинският съветник Донка Димова Симеонова е била задължително осигурено лице по чл. 4, ал. 1, т. 8 КСО, поради което не е имала право на парично обезщетение за безработица. Издадено е от ръководителя на осигуряването за безработица при ТП на НОИ - гр. Стара Загора, който е овластеният от закона орган да издава разпорежданията по чл. 54ж, ал. 1 и 2 КСО и е в предписаната от закона форма. Не са установени съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаването му. Поради това разпореждане № 232-00-1705-39 от 13.05.2013 г. е валиден и съобразен с материалния закон административен акт. Обстоятелството, че предходно, идентично по съдържание разпореждане № 232-00-1705-37 от 15.06.2012 г. е било обявено за нищожно с влязло в сила съдебно решение, е ирелевантно, защото двете разпореждания са издадени при действието на различни закони или по-точно казано: разпореждане № 232-00-1705-37 от 15.06.2012 г. е било издадено при липса на законово овластяване на ръководителя на осигуряването за безработица да отменя влязло в сила разпореждане, с което е отпуснато ПОБ, а разпореждане № 232-00-1705-39 от 13.05.2013 г. е издадено вече при наличие на такова законово овластяване. А при наличие на разпореждане, с което се отменя разпореждането за отпускане на ПОБ, всяко друго предходно разпореждане за спиране или за възобновяване на обезщетението, преустановява действието си (което при това е еднократно и е изчерпано с изпълнението) и е ирелевантно за отреченото право на ПОБ.

По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че касационната жалба е неоснователна, а оспореното с нея съдебно решени е правилно (законосъобразно и обосновано), поради което следва да бъде оставено в сила.

Ответникът по касационната жалба не е направил искане да му бъдат присъдени разноски в касационното производство или само юрисконсултско възнаграждение, поради което въпросът, в чия тежест следва да бъдат поставени разноските по делото, не се обсъжда.

Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,