Решение № 13315 от 6.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10589/2016 г.

Решение № 13315 от 6.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10589/2016 г., V о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на В. Л. Ц. от град [населено място], подадена чрез процесуалния му представител адв. О. И., срещу заповед № РД-26-391 от 18 юли 2016 година на министъра на отбраната на Р. Б.. С обжалваната заповед на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител (ЗДСл) е прекратено служебното правоотношение на В. Ц., заемащ длъжността "[длъжност]" на Главна дирекция "[наименование]" в министерство на отбраната, с ранг [номер] старши - поради обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал. 1, т. 3 от ЗДСл във връзка с отнемане № [номер] от 02 юни 2016 година на издаденото му разрешение за достъп до класифицирана информация от Държавна агенция "Национална сигурност" (ДАНС), потвърдено с решение № 51-II/14 юли 2016 година на Държавна комисия по сигурността на информацията (ДКСИ). С жалбата се релевират оплаквания за неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона на заповедта - отменителни основания по чл. 146, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. Прави се искане за отмяна на атакувания административен акт и за присъждане на обезщетение за времето, през което държавният служител не е бил на служба. Претендира се присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни разноски с оглед представения списък по чл. 80 от ГПК. Ответникът – министърът на отбраната на Р. Б., чрез процесуалния си представител държавен експерт - юрист А. Я. оспорва жалбата и поддържа становище за законосъобразност на оспорената заповед. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на пето отделение, като взе предвид становищата на страните и представените по делото писмени доказателства, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Жалбоподателят В. Л. Ц. е заемал длъжността "[длъжност]" на главна дирекция "[наименование]" в министерство на отбраната, с ранг [номер] старши. С Постановление № 5 на Министерски съвет от 2014 година (обн., ДВ, бр. 8 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 37 и 64 от 2015 г.) е приет Устройствен правилник на министерство на отбраната. В т. 10.1.1 от длъжностно разписание № АМ-250/01 юли 2015 година, в сила от 15 февруари 2016 година и т. 10 Изисквания за заемане на длъжността от длъжностната характеристика за длъжността "[длъжност]" на Главна дирекция "[наименование]" е видно, че за цитираната позиция едно от задължителните условия за заемане на длъжността е наличието на разрешение за достъп до класифицирана информация на национално ниво – "строго секретно", за НАТО и ЕС – съответно "NATO SECRET" и "EURO TOP SECRET". В. Л. Ц. е разполагал с издадено разрешение за достъп до класифицирана информация № 79733 до ниво "строго секретно", издадено на 11 декември 2013 година от заместник-председателя на ДАНС и сертификати за достъп до класифицирана информация на НАТО и ЕС с нива "NATO SECRET" и "EURO TOP SECRET", валидни до 10 декември 2016 година, видно от представените с административната преписка, а и с жалбата приложения. В отговор на писмо рег. № 21-15-23/20 април 2016 година, изпратено от министерство на отбраната, Военно-окръжна прокуратура – С. с писмо към 07-04-17 от 25 април 2016 г. е уведомила министерството, че по досъдебно производство № 19-Сл/2016 година по описа на Военно-окръжна прокуратура – С. спрямо цивилен служител В. Л. Ц. – [длъжност] на Главна дирекция "[наименование]" в министерство на отбраната е повдигнато и предявено обвинение за престъпление по чл. 282, ал. 3 вр. ал. 2, вр. ал. 1 от Наказателния кодекс (НК). Във връзка с горецитираното писмо е била изготвена докладна записка до министъра на отбраната, с която е предложено да се ограничи достъпът на Ц. до национална и чуждестранна класифицирана информация и да се извърши проверка като за целта се уведомят ДАНС и ДКСИ. С писмо рег. № С-8631 от 07 юни 2016 година ДАНС на основание чл. 59, ал. 2 от Закона за защита на класифицираната информация (ЗЗКИ) е уведомила министерство на отбраната, че разрешението за достъп до класифицирана информация № 79733/11 декември 2013 година за ниво "строго секретно" на В. Ц. е отнето на основание чл. 40, ал. 1, т. 5 и т. 6 вр. с чл. 41, т. 3 от ЗЗКИ с отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация № [номер]/02 юни 2016 година на председателя на ДАНС. С решение № 51-II/14 юли 2016 година на ДКСИ е потвърдено издаденото отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация № [номер] от 02 юни 2016 година на председателя на ДАНС. С писмо рег. № 07-04-17/27 септември 2016 година министерство на отбраната е отправило запитване до директора на СД "Класифицирана информация" – ДАНС, дали с оглед настъпилите с влизане в сила на § 21 от Закона за изменение и допълнение на ЗЗКИ (обн. ДВ, бр. 71 от 13 септември 2016 година) изменения отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация № [номер] от 02 юни 2016 година е влязло в сила или действието му е прекратено. В отговор с писмо рег. № С-16374/07 октомври 2016 година директора на СД "Класифицирана информация" – ДАНС е посочил, че основанието за отнемане на разрешението е чл. 40, ал. 1, т. 5 и т. 6 във връзка с чл. 41, т. 3 от ЗЗКИ, а цитираното с § 21 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение (ПЗР ЗИД) на ЗЗКИ изменение, касае само откази за издаване на разрешения за достъп до класифицирана информация или отнемане на разрешения за достъп до такава, издадени на основание чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЗКИ. С оглед на това, в писмото е посочено, че за конкретния случай за отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация № [номер] от 02 юни 2016 година не са налице основания за прекратяване на действието му. С оглед установеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав обосновава следните правни изводи: Жалбата на В. Л. Ц. против заповедта е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна имаща правен интерес от оспорването, чийто законни права и интереси са засегнати с издадения индивидуален административен акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Обжалваната заповед № РД-26-391 от 18 юли 2016 година на министъра на отбраната на Р. Б. е издадена от компетентния съгласно чл. 108 от ЗДСл орган (министърът на отбраната е орган по назначаването) и е в предвидената форма по чл. 59, ал. 2 от АПК. При постановяването й са спазени административнопроизводствените правила, разпоредбите на материалния закон и съответства с целта на закона – отменителни основания по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. С оглед предвидения съдебен контрол в чл. 168 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а след установяване на правнорелевантните факти, проверява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. Материалноправната норма, на която се е позовал издателят на акта е разпоредбата на 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. В хипотезата на тази разпоредба, за да е законосъобразно прекратяването на служебно правоотношение на база обсъжданото правно основание, е необходимо да са налице кумулативно три правно релевантни факта: 1) Да е създадена нова фактическа обстановка; 2) Същата да води до невъзможност за изпълняване на задълженията по конкретната длъжност и 3) Причините за това да са непреодолими и за двете страни по правоотношението, защото са неподвластни на волята им. Конкретните релевантни факти, съдържащи се в тази хипотеза, не следва да са обусловени и зависими от действия на страните, като в тези случаи причината за създадената нова фактическа обстановка не стои извън волята на органа по назначаването. Резултатът настъпва вследствие на тяхната намеса, а не независимо от нея. Затова "обективната невъзможност" по принцип следва да е породена от причини, за настъпването на които нито една от страните по правоотношението не е съдействала в една или друга степен. В настоящия случай предпоставките на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение на В. Ц. са осъществени, тъй като с отнемането на издаденото му разрешение за достъп до класифицирана информация, потвърдено с решение № 51-II/14 юли 2016 година на ДКСИ, е създадена нова фактическа обстановка – липсата на разрешение за достъп, която води до обективна невъзможност за изпълнение на задълженията за конкретната длъжност, поради неотговарянето на служителя на законоворегламентираните изисквания за заемане на съответната длъжност като причините за това са непреодолими и за двете страни по правоотношението – нито служителят, нито органът по назначаването могат да издадат или да прекратят действието на отнетото разрешение за достъп до класифицирана информация. Следва да се отбележи, че от събрания доказателствен материал по делото се установява, че служебното правоотношение на В. Л. Ц. е прекратено след издаване на отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация за ниво "строго секретно" № [номер]/02 юни 2016 година на председателя на ДАНС на основание чл. 40, ал. 1, т. 5 и т. 6 вр. с чл. 41, т. 3 от ЗЗКИ. Повод за започналата процедура в Държавна агенция "Национална сигурност" по издаването на отнемане на разрешението е образуваното срещу жалбоподателя повдигнато и предявено обвинение за престъпление по чл. 282, ал. 3 вр. ал. 2, вр. ал. 1 от Наказателния кодекс (НК). Тази хипотеза е била регламентирана с разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЗКИ и е обявена за противоконституционна с решение № 7 от 21 юни 2016 година, постановено по конституционно дело № 8/2015 година, по описа на Конституционния съд. Решението е обнародвано в "Д. вестник", бр. 49 от 2016 година и е влязло в сила три дни след обнародването му. С оглед установеното с чл. 151, ал. 2 от Конституцията на Р. Б., актът, обявен за противоконституционен, не се прилага от деня на влизането на решението в сила. Решенията на Конституционния съд, с които се обявява една правна норма за противоконституционна имат действие занапред. Това тяхно действие обаче не е само по отношение на възникнали след влизане в сила на решението юридически факти, а и по отношение на юридически факти, които са възникнали при действието и въз основа на обявената за противоконституционна норма. Следователно, решението на Конституционния съд има действие и по отношение на висящите, незавършени, но възникнали на основата на обявената за противоконституционна норма правоотношения. Решението на Конституционния съд, с което се обявява за противоконституционна една правна норма, има за цел да осуети прилагането на противоконституционния закон. С приемането на § 21 от ПЗР на ЗИД на ЗЗКИ (ДВ, бр. 71 от 2016 година) законодателят е прекратил действието на влезлите в сила откази за издаване на разрешения за достъп до класифицирана информация или отнемания на разрешения за достъп до класифицирана информация, издадени на осн. чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЗКИ, за които сроковете по чл. 57, ал. 6 от ЗЗКИ и чл. 59, ал. 6 от същия, не са изтекли. Цитираното изменение, прието въз основа на § 21 от ПЗР на ЗИД на ЗЗКИ е по повод изпълнение на решението на Конституционния съд, в което се приема, че да се лишават лицата от достъп до класифицирана информация само въз основа на образуваното досъдебно/съдебно производство за умишлено престъпление от общ характер, повдигнато обвинение или вмесен обвинителен акт, е грубо нарушаване на конституционни права, в частност на презумпцията на невиновност, оборима единствено при влязла в сила осъдителна присъда. С отмяната на чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЗКИ като противоконституционна, се спира приложимостта й занапред, а с § 21 от ПЗР на ЗИД на ЗЗКИ се уреждат заварените случаи, като се прекратява действието на издадените и влезлите в сила откази/отнемане на достъп до класифицирана информация, ако посочените срокове – едногодишен и тригодишен не са изтекли. С влизане в сила на посоченото по-горе решение на Конституционния съд, обявената за противоконституционна норма спира нейното действие и съответно не урежда съответните правоотношения. Решението на Конституционния съд има конститутивно действие, пряка последица от което се обезсилва и загубва действието на отменената норма на чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЗКИ. Следва да се отбележи обаче, че отнемането на разрешение за достъп до класифицирана информация за ниво "строго секретно" № [номер]/02 юни 2016 година на председателя на ДАНС е издадено не само на основание обявената за противоконституционна норма – чл. 40, ал. 1, т. 5, но и на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 вр. с чл. 41, т. 3 от ЗЗКИ. Последните норми гласят, че разрешение за достъп до класифицирана информация, извън случаите по чл. 39, се издава на лице, което е надеждно от гледна точка на сигурността, а надеждност на лицето от гледна точка на сигурността е налице, когато липсват данни относно осъществяване на друга дейност против националната сигурност, териториалната цялост или суверенитета на страната или целяща насилствена промяна на конституционно установения ред. Тези обстоятелства са относими към законосъобразността на разрешението за достъп до класифицирана информация, но не касаят законосъобразността на обжалвания в настоящето съдебноадминистративно производство административен акт – заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на Ц.. Следва да се посочи, че инцидентен съдебен контрол относно законосъобразността на потвърдителното решение на ДКСИ в настоящето производство е недопустим. Контрол върху акта на ДКСИ не е упражнен в самостоятелно производство, тъй като съдебен контрол върху този акт, към момента на издаването му не е бил предвиден (чл. 68 от Закона за защита до класифицирана информация е изменен с ДВ, бр. 71 от 2016 година, в сила от 16 септември 2016 година, около два месеца след постановяване на акта на комисията). Ето защо, решението на ДКСИ, с което е потвърдено отнемането на достъп до класифицирана информация не е изгубило правното си действие макар и в него да е посочена обявената за противоконституционна правна норма, поради наличието на останалите две посочени в него основания, като същото е влязло в законна сила. Това обстоятелство е достатъчно основание за административния орган за издаване на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение с Ц. в условията на обвързана компетентност, поради наличието на изпълнените законови предпоставки на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. По изложените съображения и при липсата на отменителни основания по чл. 146, т. 1 - 6 от АПК спрямо обжалваната заповед, то жалбата ще следва да бъде отхвърлена като неоснователна. С жалбата съдът е сезиран и с иск по чл. 104, ал. 1 във вр. чл. 121, ал. 1, т. 3 от ЗДСл за заплащане на обезщетение за времето, през което оспорващият не е бил на служба поради прекратяване на служебното правоотношение. Настоящият съдебен състав намира, че искът по чл. 104, ал. 1 от ЗДСл не подлежи на съвместно разглеждане в съдебното производство с предмет законосъобразността на акта за прекратяване на служебното правоотношение. Съгласно разпоредбата на чл. 104, ал. 1 от ЗДСл, когато заповедта бъде отменена от органа по назначаването или от съда, държавният служител има право на обезщетение в размер на основната си заплата, определена към момента на признаването на уволнението за незаконно или на неявяването му да заеме службата, за цялото време, през което не заема държавна служба, но не за повече от 6 месеца. Последното предполага влязъл в сила съдебен акт относно незаконосъобразността на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Цитираната норма е специална по отношение на чл. 204, ал. 2 от АПК и налага разделяне на производството по иска и отделянето му в самостоятелно дело. Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане за присъждане на разноски, претенцията на ответника се явява основателна съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. чл. 144 АПК. На основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ жалбоподателят следва да заплати на министерство на отбраната разноски в размер на 100. 00 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,