Решение № 6338 от 24.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 917/2019 г.

Решение № 6338 от 24.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 917/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на "ГЕОВАРА" ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. С., депозирана чрез пълномощник, срещу Решение № 1314/22.11.2018 г. на Комисия на защита от конкуренция, постановено по Преписка № КЗК-896/2018 г. Твърди се, че решението на Комисията е неправилно, поради нарушение на материалния закон, неспазване на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Мотивите на КЗК били общи, теоретични и несъобразени със събраните по преписката доказателства. Неправилно Комисията не отчела факта, че офертите на класираните на първите три места участници в процедурата не отговаряли на условията на възложителя. Класираният на първо място участник предложил продукт, за който производителят не гарантира съвместимост със заложената в техническата спецификация честота. КЗК необосновано отказала назначаването на експертиза, която да отговори на въпроси свързани със спазване от страна на другите трима участника в процедурата условията по техническата спецификация. Иска се отмяна на решението и присъждане на направени пред КЗК и настоящата инстанция разноски. Ответната по жалбата страна не дава становище. Заинтересованата страна – ДЗЗД "СИ ЕЙЧ СИ БЪЛГАРИЯ", чрез адв. Нинов, намира че жалбата е неоснователна и иска решението на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски, като представя договор за правна помощ. Останалите заинтересовани не изразяват становище. Представителят на Върховна административна прокуратура счита, че жалбата е допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на позицията. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "ГЕОВАРА" ЕООД срещу Решение № РД-19-23-17/18.09.2018 г. на Изпълнителния директор на "Агенция по геодезия, картография и кадастър" за класиране на участници и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 30 комплекта глобални навигационни спътникови системи /ГНСС/ приемници, софтуер и стандартно оборудване за нуждите на АГКК", открита с Решение № РД -19-23 от 20.11.2017 г. на възложителя. С оспореното решение жалбата е оставена без уважение и върху "ГЕОВАРА" ЕООД са възложени направените от АГКК разноски в размер на 200 лв. и направените от ДЗЗД "СИ ЕЙ СИ БЪЛГАРИЯ" разноски в размер на 1000 лв. За да постанови акта си Комисията е приела, че жалбата е неоснователна, тъй липсват конкретно заявени твърдения, свързани с порочни действия на помощния орган, довели до класирането на жалбоподателя на четвърто място в процедурата, а органът бил длъжен да се произнесе единствено и само по наведените с жалбата доводи. Искането за преценка на обстоятелства, свързани с несъответствие на офертите на класираните на второ и трето място участници в процедурата, били депозирани пред Комисията в хода на производството ведно с искането за събиране на доказателства, поради което същото е преценено като просрочено. По отношение на правния интерес, свързан с оспорване на съответствие на офертата на класирания на първо място участник с изискването на техническата спецификация, Комисията в настоящото решение не е взела становище, поради наличието на изрично произнасяне в тази връзка, в предходно решение по същата преписка. По делото е безспорно установено, че с Решение № РД-19-23 от 20.11.2017 г. е открита "Открита по вид процедура, за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на 30 комплекта глобални навигационни спътникови системи, приемници, софтуер и стандартно оборудване за нуждите на АГКК". С Решение № 862/02.08.2018 г. по Преписка КЗК -198/2018 г. е отменено Решение № РД-19-23/07.02.2018 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата на етап: "Издаване на ново решение за избор на изпълнител", съобразно описаните в отменителния акт мотиви. В това решение КЗК се е произнесла по твърдяни от жалбоподателя пороци в заложените изисквания на техническата спецификация и е приел същите за неоснователни, тъй като към момента на сезиране на Комисията е изтекъл срока за издаване на решение, за промяна и единственият законосъобразен подход към това твърдение бил прекратяване на поръчката с отмяна на решението за определяне на изпълнител. Прието е, че не е подадена жалба срещу условията на техническата спецификация, които са станали известни на жалбоподателя с публикуване на документацията, с което същият не се е възползвал от правомощията дадени му от чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Действия в тази насока не били предприети и към момента на обжалване на приключващият процедурата акт – решението за избор на изпълнител. При това положение, обявените от възложителя изисквания били влезли в сила и задължителни, както за възложителя, така и за участниците в процедурата. Прието е, че жалбоподателят не е обжалвал твърдяното от него бездействие на възложителя свързано с непредприемане на действия по поправка на допуснати в обявлението и решението за откриване на процедурата пороци по реда на чл. 196, ал. 5 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 2 от ЗОП. Поради изтичането на описания срок, обжалването в тази част било недопустимо. За възложителя не съществувала правна възможност да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, тъй като същият приел, че офертите на четирима участници отговарят на изискванията на документацията за участие. Оставил е без разглеждане твърденето, че при назначаването на Комисията по чл. 103 от ЗОП и при работата й, са допуснати съществени нарушения на процедурата, установена в чл. 51 и следващите от ППЗОП, тъй като тези възражения били бланкетни, не съдържали каквито и да е фактически констатации или данни за определен конкретен порок или нарушение, допуснати от възложителя или Комисията, при извършване на дейността по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците. Жалбоподателят нямал правен интерес за отстраняване на ДЗЗД, класирано на първо място, поради което твърденията за нарушение на нормативно установените изисквания на чл. 54 от ЗОП и чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПДР, също следвало да бъдат оставени без разглеждане. Евентуалното наличие на нарушения в описания смисъл, според Комисията, не би повлияло върху правното положение на жалбоподателя, тъй като той не би бил класиран на първо място и не би се стигнало да прекратяване на процедурата. За основателно е прието твърдението, че решението е неправилно, необосновано и незаконосъобразно в частта, в която "ГЕОВАРА" ЕООД не е класира в процедурата и това е в резултат на допуснати съществени нарушения на ЗОП и ППЗОП, свързани с липсата на диспозитивна част по отношение на дружеството, водеща до липса на постановено по същото индивидуален административен акт, респективно липса на формирана воля на административния орган по отношение на участието или класирането на дружеството в обществената поръчка. Прието е, че след влизане в сила на отменителното решение на КЗК и при съобразяване с мотивите му, помощният орган е издал решение, с което е класирал на четвърто място дружеството. Комисията е приела, че твърденията относно пороци в заложени изисквания на техническата спецификация, по непоправянето на допуснати в обявлението и в решението за откриването на процедурата пороци, касаещи изисквания в техническата спецификация, за непрекратяването на процедурата на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, поради наличието на една подходяща оферта, по твърдението, че при назначаване на Комисия по чл. 103 от ЗОП и при работата й са допуснати съществени нарушения на процедурата, установена в чл. 51 и сл. от ППЗОП, твърденията относно несъответствието на техническото и ценовото предложение на класирания на първо място и избран за изпълнител участник и за нарушение на нормативно установените изисквания на чл. 54 от ЗОП и чл. 3, т. 8 от ЗИФОДРЮПГР при подаване на неговата оферта, не следва да бъдат разглеждани, поради тяхната недопустимост. След като комисията по жалба на "ГЕОВАРА" ЕООД срещу предходно решение за определяне на изпълнител по същата процедура, се е произнесла по тях, в настоящото производство не следва да бъде формулирано последващо релевантно за производството становище, тъй като повторната проверка в случая е недопустима, като преклудирана от влязло в законна сила решение на КЗК. Прието е, че с оглед въведеното в чл. 207 от ЗОП ограничение, предмет на изследване от страна на Комисията са конкретно заявените от жалбоподателя пороци, а не общо формулирани твърдения за допуснати съществени нарушения на ЗОП и ППЗОП. Поради описаното е оставено без уважение твърдението за неправилност, необоснованост и незаконосъобразност на решението в частта, в което "ГЕОВАРА" ЕООД е класирано на четвърто място. Искането за допускане на експертиза, направено с допълнение към жалба с вх. № ВХР-2176/10.10.2018 г., е оставено без разглеждане като неотносимо към предмета на спора, тъй като в първоначалната жалба на дружеството не се е съдържало твърдение за несъответствие на офертите на класираните на второ и трето място участници с изискванията на техническата спецификация, а по отношение на офертата на класирания на първо място участник, е налице произнасяне в предходното решение на КЗК. Твърденията за несъответствие на офертите на класираните на второ и трето място участници с техническата спецификация били направени извън срока за подаване на жалба и следвало да останат без разглеждане, поради тяхното просрочие. С оглед представените пред Комисията доказателства, върху дружеството-жалбоподател са възложени направените от АГКК разноски за юрисконсултско възнаграждение и от ДЗЗД за адвокатско възнаграждение. Жалбата е подадена от лице, имащо право да оспорва неблагоприятен за него акт, в сроковете по ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: Не са налице допуснати при постановяване на оспореното решение, нарушения на материалния закон и на приложимите процесуални. В хода на производството пред КЗК са взети предвид доводите на страните и след обсъждане на всички относими факти и обстоятелства е постановен обоснован и правилен приключващ производството акт, който следва да бъде потвърден. В хода на предишно производство, образувано по жалба на "Геовара" ЕООД срещу Решение № РД-19-23/07.02.2018 г. за определяне на изпълнител по същата процедура, Комисията се е произнесла по твърдения, напълно идентични с изложените в жалбата, станала повод за образуване на производството под № КЗК-896/2018 г. Решаващия орган е отбелязал подробно и по пунктове възраженията, изложени в жалбата вх. № ВХР-2176 от 01.10.2018 година, които съвпадат с вече разгледаните такива по преписка № КЗК-198/2018 г., а именно за наличието на пороци в техническата спецификация, за непредприети от възложителя действия по отстраняване на допуснати според оспорващия в обявлението и в решението за откриване на процедурата пороци, въпреки направеното предложение по чл. 100 от ЗОП, за непрекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП поради наличието на една подходяща оферта, за допуснати нарушения при назначаване на комисия по чл. 103 от ЗОП и работата й във връзка с изпълнение на процедурата, установена в чл. 51 и сл. от ППЗОП, както и за несъответствието на техническото и ценовото предложение на класирания на първо място и избран за изпълнител участник и за нарушение на нормативно установените изисквания на чл. 54 от ЗОП и чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици /ЗИФОДРЮПДР/. При наличието на влязъл в законна сила акт на комисията, с който тези възражения са приети за неоснователни, същите правилно са оставени без разглеждане. Произнасяне по преповторените в жалбата срещу Решение № РД-19-23-17/18.09.2018 г. доводи за незаконосъобразност на процедурата по избор на изпълнител на конкретната обществена поръчка е недопустимо. Не са налице допуснати съществени нарушения на процедурни правила, които да са довели до ограничаване на правото на защита на участник в производството, в това число дружеството – жалбоподател. Оспорване, свързано със спазване на изискванията на възложителя за техническите параметри на уредите – предмет на обществената поръчка от страна на класираните на второ и трето място участници е направено едва с искането за назначаване на експертиза, т. е. извън предписаните от законодателя преклузивни срокове. Поради описаното КЗК правилно е оставила без разглеждане доводите на "Геовара" ЕООД за несъобразяване на офертите на класирането на второ и трето място участници с изискванията на техническата спецификация. При липсата на възможност за разглеждане на жалбата на дружеството в тази и част, е било безпредметно и назначаването на исканата експертиза, поради което постановения от комисията отказ за удовлетворяване на това искане е законосъобразен. Издателят на оспореното пред настоящата инстанция решение е съобразил разпоредбата на чл. 207 от ЗОП и се е произнесъл по всички изложени в жалбата твърдения, взимайки предвид настъпилите по отношение на част от тях /подробно посочени в решението/ погасителни срокове, както и липсата на обосновка относно наличието на допуснати конкретни нарушения, свързани с провеждане на процедурата след връщане на преписката на възложителя за ново произнасяне във връзка с класирането на кандидатите. При липсата на изложени в тази насока конкретни доводи, правилно и обосновано жалбата в тази и част е определена като неоснователна и е оставена без уважение. Липсват данни, "Геовара" ЕООД да е обжалвала в разписаните от законодателя срокове техническата спецификация, като част от документите при обявяване на обществената поръчка, поради което и заложените в нея към апаратурата изискванията са придобили стабилитет. След като никоя от офертите, в това число и на жалбоподателя не е в състояние да гарантира ползването на посочения сигнал L3, то участниците са били напълно равнопоставени, без каквато и да е възможност за увреждане на интересите на който и да е от тях. Съобразявайки се Решение № 862/02.08.2018 г. по преписка № КЗК – 198/2018 година, възложителят е класирал "Геовара" ЕООД на четвърто място, отчитайки изпълнението на останалите заложени в методиката за оценка критерии, в това число и предложената цена. При пълната липса на данни за поведение, насочено към дискриминиране на участващите в поръчката лица, решението на възложителя за избор на изпълнител, правилно е преценено като законосъобразно, а депозираната пред Комисията срещу него жалба като неоснователна. При този изход на производството дружеството – жалбоподател е следвало да понесе и направените от другите участници разноски, в доказания по съответния ред размер. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано. При липса на твърдяните в жалбата основания по чл. 209, т. 3 от АПК, оспорения пред настоящата съдебна инстанция акт следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода от спора, се явява основателно предявеното процесуалния представител на КЗК искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение пред настоящата инстанция. Поради това и на основание чл. 24 от НЗПП във вр. с чл. 78, ал. 8 от ГПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на КЗК направени по настоящата делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. Основателно е и искането от заинтересованото лице за присъждане в негова полза на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4000 лева, съобразно договор за правна защита и съдействие с № 733395 от 20.02.2019 г. Претенцията следва да се уважи изцяло, тъй като макар и неоснователно завишена според настоящия състав, липсва своевременно направено възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,