Решение № 5305 от 5.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3037/2016 г.

Решение № 5305 от 5.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3037/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от Бесмелах Хакими, гражданин на Иран, срещу решение № 58 от 29.01.2016 г. постановено по адм. дело № 1211 по описа за 2015 г. на Административен съд София-област (АССО). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, счита, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. Излага, че съдът неправилно е приел, че са налице всички предпоставки за налагането на принудителна административна мярка (ПАМ) принудително настаняване в Специален дом за временно настаняване на чужденци (СДВНЧ) и неправилно е определил приложими норми, които са в Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО). Съдът не е обсъдил, че оспорената заповед е издадена без на лицето да е даден задължителен съгласно чл. 39 "б" от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) срок за доброволно напускане. Счита, че няма правна пречка съдът да направи преценка за законосъобразността на заповед № УРИ 4078 ОЧ-1623 от 11.12.2015 г. на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" (РД "ГП") - Драгоман за принудителното отвеждане до границата на Република България, доколкото тази заповед се явява предпоставка за издаване на оспорения административен акт. В оспорената заповед липсват данни да са търсени и обсъдени по-леки мерки за административна принуда или пък мотиви за неприложимост на по-леки мерки, поради което административният орган не е изпълнил задължението си по чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО. Съдът вместо да прецени дали неизпълнението на това задължение води до незаконосъобразност на оспорената заповед, сам е извършил преценка за неприложимост на алтернативни по-леки мерки на административна принуда. По този начин е иззел правомощия на административния орган и се е произнесъл вместо него по правен въпрос. Съдът неправилно е преценил законосъобразността на оспорената заповед с оглед нормата на чл. 14, § 4 от Директива 2008/115/ЕО, която е неотносима към оспорената заповед. Предвид изложеното прави искане решението, както и оспорената заповед да бъдат отменени. Ответникът - Директорът на Регионална дирекция "Гранична полиция" - Драгоман, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отхвърлил жалбата на Бесмелах Хакими, гражданин на Иран против заповед № УРИ 4078 ОЧ - 1624 от 11.12.2015 г. на директора на "РД" ГП - - Драгоман и е осъдил Бесмелах Хакими да заплати по сметка на АССО сумата от 150, 00 лв. За да постанови решението си съдът е установил, че съгласно докладна записка с № УРИ 4078р-13204 от 11.12.2015 г. на инспектор Даниел Андреев - разузнавач VI степен в група "ОП", сектор "Оперативно издирвателна дейност", РД "ГП" - Драгоман, около 12.40 ч. на 10.12.2015 г. е подаден сигнал в сектор "Опазване на обществения ред в железопътния транспорт" при Зонално жандармерийско управление гр. София, че при проверка на влакова композиция от товарни вагони № 48000, в един от вагоните са открити и задържани осем лица, отговарящи на профила "нелегални емигранти". Според временните документи с техните данни и снимки, издадени от Република Гърция, които представили за проверка, шест от тях са от Афганистан и двама от Иран. Извършен им е бил личен обиск, при който са били намерени други временни документи, издадени от Република Гърция, отново с техни снимки, но с други лични данни, според които са ирански граждани. Един от тях е жалбоподателят, който е регистриран с името Бесмелах Хакими, гражданин на Иран и му е снето писмено обяснение. В него той е посочил, че заедно с останалите чужди граждани (иранци) е бил задържан в гр. Атина, Република Гърция от полицията. Иранските граждани се запознали с каналджия, който им обещал да им помогне да стигнат до Германия или Австрия и да им издаде документи, с които да могат да се регистрират, когато пристигнат. Платили на същия по 2000 евро. Пътували във вагон, като същият не е бил отварян по време на пътуването им. Впоследствие вагонът бил отворен и полицията ги задържала. В докладната записка се сочи, че композицията е трябвало да стигне до Австрия. От направената проверка в информационно - аналитичните масиви на МВР е било установено, че намерените осем лица не са обект на издирване. С докладната записка е направено предложение на чуждите граждани, един от които жалбоподателят, да бъдат наложени ПАМ по ЗЧРБ. Видно от писмо рег. № 4078р-13224 от 11.12.2015 г. от директора на РД "ГП" - Драгоман чуждият гражданин Бесмелах Хакими е представил документ с № 6634/1/5704 и № 6634/1/1235 на името на Rауf Аhmadi. Със заповед № УРИ 4078 ОЧ - 1623 от 11.12.2015 г. на директора на РД "ГП" - Драгоман, издадена на основание чл. 41, т. 1 и чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ, на чужденеца е наложена ПАМ "принудително отвеждане до границата на Република България" по заявените от него данни - Бесмелах Хакими, роден на 1.01.1997 г. в Иран, без документи за самоличност. От служебна справка от деловодител при АССО, съдът е установил, че към 18.01.2016 г. няма депозирана жалба срещу посочената заповед. Със заповед рег. № УРИ 4078 ОЧ-1624 от 11.12.2015 г. на директора на РД "ГП" - Драгоман, на основание чл. 44, ал. 6, ал. 8, ал. 10 от ЗЧРБ, чл. 95 от Закона за министерство на вътрешните работи (ЗМВР), издадената заповед за принудително отвеждане до границата на Република България (№ УРИ 4078 ОЧ -1623 от 11.12.2015 г. на директора на РД "ГП" - Драгоман), предвид обстоятелството, че чужденецът не притежава документи за самоличност, средства да напусне страната и може да се укрие, което възпрепятства изпълнението на заповедта и мотивите, изложени в докладна записка УРИ 4078р 13 204 от 11.12.2015 г. по описа на РД "ГП" - Драгоман, е предвидено Бесмелах Хакими да бъде принудително настанен в СДВНЧ при дирекция "Миграция", до отпадането на пречките за изпълнение на наложената принудителна административна мярка и организиране извеждането на чужденеца от Република България, но не повече от 6 месеца. С приемно - предавателен протокол от 11.12.2015 г. Бесмелах Хакими е настанен в СДВНЧ. Не се твърди по делото и не са представени доказателства спрямо Бесмелах Хакими да е образувано производство по реда на Закона за убежището и бежанците. Не са представени доказателства, че същият има средства за издръжка. При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимите разпоредби на ЗЧРБ и на Директива 2008/115/ЕО съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган и съдържа правни и фактически основания за издаването си. Приел е, че при издаването й са изпълнени предпоставките и е спазена разпоредбата на чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ. По делото е установено, че лицето не разполага с документи за самоличност, налице възможност да се укрие и по този начин да бъде осуетено изпълнението на наложената ПАМ - принудителното отвеждане до границата на Република България. Посочил е, че незаконното преминаване на границата и заявените намерения за преминаване в други страни от Европейския съюз, чрез използване на страната като транзитен пункт, мотивират извод за основателна вероятност за укриване на чужденеца, респективно за възпрепятстване на организацията и подготовката на извеждането или за затрудняване или осуетяване изпълнението на ПАМ. Посочил е, че жалбоподателят няма установена самоличност, няма установено местоживеене в страната, няма социална среда, на чиято помощ да разчита, няма средства за издръжка, няма контакти. С оглед на това други, по - леки принудителни мерки, като редовно явяване пред властите, внасяне на подходяща парична гаранция, престой на определено място или друга мярка от подобен род биха били неефективни най - малкото поради невъзможност да бъдат изпълнени. Поради това е достигнал до извод, че спрямо Бесмелах Хакими е налице и визираното в чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО изискване - да не може спрямо лицето да се приложи ефективно друга достатъчна, но по - лека принудителна мярка. Решението е правилно. При установената по делото фактическа обстановка, първоинстанционният съд е достигнал до правилен извод, че заповедта е постановена в съответствие с изискванията за законосъобразност. Заповедта е издадена от компетентен по смисъла на чл. 44, ал. 1 от ЗЧРБ орган и съдържа предвидените в чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, включително фактическите основания за издаването й. Оспорената пред АССО заповед е издадена на основание чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ. Съгласно посочената разпоредба, в случаите, когато чужденецът, на който е наложена ПАМ по чл. 39а, т. 2 и 3 с. з., е с неустановена самоличност, възпрепятства изпълнението на заповедта или е налице опасност от укриване, органът, издал заповедта, може да издаде заповед за принудително настаняване на чужденеца в специален дом за временно настаняване на чужденци с цел организиране на принудително отвеждане до границата на Република България или експулсирането. С разпоредбата на чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО са регламентирани две хипотези, в които е допустимо задържане и то освен ако в конкретния случай не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки, а именно: когато е налице опасност от укриване, или когато засегнатият гражданин на трета страна избягва или възпрепятства подготовката на връщането или процеса по извеждането. Мярката по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ има обезпечителен характер. Същата следва да обезпечи изпълнението на предходна мярка по чл. 39а, т. 2 и 3 от ЗЧРБ. В настоящия случай е безспорно установено, че по отношение на чужденеца е приложена ПАМ по чл. 39а, т. 2 от ЗЧРБ - "принудително отвеждане до границата на Република България", която не е оспорена. Налице са останалите регламентирани в закона предпоставки. Фактическите констатации, направени от органа обосновават извод, че е налице реална опасност чужденеца да се укрие (по смисъла на § 4, т. 4в от ЗЧРБ) и по този начин да бъде осуетено изпълнението на приложената по отношение на него ПАМ. Видно от данните по делото, Бесмелах Хакими е влязъл нелегално на територията на Република България и е открит във влакова композиция от товарни вагони, пътуваща до Австрия. Самият той е посочил в обяснението си, че целта му е била да достигне до Германия или Австрия. Посоченото, както правилно е приел първоинстанционният съд, мотивира извод за вероятна основателност от укриване на чужденеца, съответно до затрудняване или осуетяване изпълнението на приложената по отношение на него ПАМ "принудително отвеждане до границата на Република България". Липсата на възможност по отношение на чужденеца да бъдат приложени по-леки мерки за административна принуда може да се изведе от изложеното в цитираната в заповедта докладна записка УРИ 4078р 13 204 от 11.12.2015 г. по описа на РД "ГП" - Драгоман. Видно от нея, чужденецът е влязъл нелегално на територията на страната. Не е установено, същият да има средства за издръжка или лица, които да му предоставят адрес за пребиваване. Липсата на адрес, на който чужденецът да е установен (или да може да се установи), води до извод, че мярката "ежедневно явяване в териториалната структура на Министерството на вътрешните работи по местопребиваване" е неприложима в настоящия случай. Налице и посоченото в чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО изискване за законосъобразност на заповедта. Неоснователен е наведеният в касационната жалба довод за неправилност на решението, предвид факта, че с оспорената заповед на лицето не е даден задължителен съгласно чл. 39 "б" от ЗЧРБ срок за доброволно напускане. Видно от разпоредбата на чл. 39 "б" от ЗЧРБ срокът за доброволно изпълнение на задължението за връщане следва да бъде посочен в заповеди за налагане на ПАМ по чл. 39а, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗЧРБ, каквато ПАМ с оспорената заповед не е приложена. Противно на изложеното в касационната жалба, при условие, че заповед № УРИ 4078 ОЧ-1623 от 11.12.2015 г. на директора на РД "ГП" - Драгоман за принудителното отвеждане на чужденеца до границата на Република България не е предмет на оспорване в образуваното пред АССО производство, за първоинстанционния съд не е съществувало задължение, а и право, да извършва преценка за нейната законосъобразност. Предвид изложеното настоящият състав намира, че първоинстанционният съд обосновано е приел, че са проявени елементите на фактическия състав на чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ и чл. 15, § 1 Директива 2008/115/ЕО. Правомощията на административния орган при преценката му за необходимостта от принудителното настаняване на чуждия гражданин в СДВНЧ за постигането на легитимна цел - организиране на принудителното отвеждане до границата на Република България, са упражнени законосъобразно. Не са налице пороците сочени като касационни основания за отмяна, поради което постановеното решение следва да бъде оставено в сила, като валидно допустимо и правилно. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,