Решение № 9391 от 10.10.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Би енд Уай" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Аксаково, област с административен център Варна, ул. "Съединение" 7, представлявано от управителя Б. Григоров, чрез процесуалния му представител адвокат К. Местан против решение 526/08.06.2023 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-320/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение F363194/13.04.2023 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Св. Иван Рилски-Разград" АД - гр. Разград за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Извършване на перилни услуги за нуждите на "МБАЛ "Св. Иван Рилски"-Разград" АД, включващи пране, дезинфекция и гладене на неинфектирано и инфектирано болнично постелъчно бельо и работно облекло на персонала на лечебното заведение, както и предоставяне за ползване на болнично постелъчно бельо, собственост на изпълнителя". Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради допуснати при постановяването му необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да бъде отменен атакувания пред КЗК акт на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Прави се искане за присъждане на разноски, направени за производствата пред КЗК и ВАС. Ответникът - изпълнителния директор на "МБАЛ "Св. Иван Рилски-Разград" АД - гр. Разград, в писмен отговор по касационната жалба изразява становище за неоснователността й и прави искане за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК. Заинтересованата страна "Еврохим-груп" ООД, редовно призована, не изразява становище по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-320/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Би енд Уай" ООД, срещу решение F363194/13.04.2023 г. на изпълнителния директор на "МБАЛ "Св. Иван Рилски"-Разград" АД - гр. Разград за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет. С решението си КЗК след изясняване на релевантните за спора обстоятелства и обсъждане на оплакванията на оспорващия, оставя жалбата без уважение, по мотиви, споделяни от настоящата инстанция само в частите, в които Комисията приема за неоснователни оплакванията на оспорващия, обосновани с допуснати в документацията несъответствия при посочване на утвърдената от възложителя прогнозна стойност на поръчката и обозначената в документацията максимална стойност на предлаганата от участниците цена за 1кг сухо пране, в размер на 1.95лв. При произнасянето си по тези възражения, релевирани с първоначалната жалба и поддържани от касатора в настоящото производство, КЗК в атакуваното решение излага подробни и правилни съображения, които не следва да бъдат възпроизвеждани в текста на настоящия съдебен акт, с оглед възможността за това, предоставена на касационния състав със субсидиарно приложимата разпоредба на чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК. При преценката по останалите оплаквания на касатора, следва да се има предвид следната фактическа обстановка, установена в производството пред КЗК в съответствие с данните от приложените към преписката документи: С обжалваното пред Комисията, решение F363194/13.04.2023 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Св. Иван Рилски" Разград АД, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание", с предмет: "Извършване на перални услуги за нуждите на "МБАЛ "Свети Иван Рилски"-Разград" АД, включващи пране, дезинфекция и гладене на неинфектирано и инфектирано болнично постелъчно бельо и работно облекло на персонала на лечебното заведение, както и предоставяне за ползване на болнично постелъчно бельо, собственост на изпълнителя", с уникален номер на поръчката в АОП 00757-2023-0002. В раздел IV. 4 от решението е включено описание на предмета на поръчката, според което предметът й включва дейностите, както следва: изпиране, химиотермодезинфекция с препарати на ензимна и кислородна основа; отстраняване на трайно фиксирани замърсявания от биологичен и небиологичен произход; термодезинфекция на немедицинско облекло; изпиране, химиотермодезинфекция и гладене на хирургично и болнично бельо; сортиране по отделения и опаковане в пликове, по отделения и артикули по начин, запазващ хигиенните качества, без рискове за увреждане и контаминиране, с транспорт на изпълнителя от и до лечебното заведение - ежедневно без неделя. В решението са посочени правно основание по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП и обект на поръчката - "услуги", а за това, че поръчката не е разделена на обособени позиции, от възложителя са изложени мотиви, основани на спецификата на нейния предмет, включващ извършването на перални услуги за нуждите на "МБАЛ "Свети Иван Рилски-Разград" АД, в т.ч. пране, дезинфекция и гладене на неинфектирано и инфектирано болнично постелъчно бельо и работно облекло на персонала на лечебното заведение, но и предоставяне за безвъзмездно ползване на болнично постелъчно бельо, собственост на изпълнителя, без конкретно да е посочено по какъв начин предоставянето "за ползване" на иначе потребимо болнично постелъчно бельо в количествата от по 1200 броя от артикул /съгласно утвърдената техническа спецификация/, съставлява дейност, неразривно свързана с услугите по пране за нуждите на болницата. Само по себе си схващането на възложителя, че по този начин се осигурява добро изпълнение на пералната услуга, високо ниво на стерилизация на болничното бельо и намаляване на рисковете от инфекции, не обосновава необходимост от "предоставянето" от страна на изпълнителя на пералните услуги, на ползването на неупотребявано болнично бельо. Извод за такава необходимост и неразривна свързаност с останалите възлагани по поръчката дейности не се налага и от останалите данни по преписката, нито от становищата, депозирани от възложителя пред КЗК и в настоящото производство, както не става ясно и по какъв начин въведените от него критерии за подбор, по раздел ІІ. "Условия за участие", т. 4.3.2, към техническите и професионални способности на участниците /да разполагат със собствено или наето техническо оборудване за изпълнение на поръчката - минимум три бариерни/санитарни перални машини и съоръжения с обем минимум 40кг, две гладачни машини и съоръжения, както и с четири сушилни машини и съоръжения с обем минимум 60кг/, кореспондират с количеството дневно пране за срока на договора и възприетия времеви график. Изпълнението на възлаганите дейности по изпиране, химиотермодезинфекция с препарати на ензимна и кислородна основа; отстраняване на трайно фиксирани замърсявания от биологичен и небиологичен произход; термодезинфекция на немедицинско облекло; изпиране, химиотермодезинфекция и гладене на хирургично и болнично бельо; сортиране по отделения и опаковане в пликове, по отделения и артикули по начин, запазващ хигиенните качества, без рискове за увреждане и контаминиране, с транспорт на изпълнителя от и до лечебното заведение, ежедневно без неделя, без съмнение не зависят от конкретно изискания от възложителя, брой машини, а единствено и само от техния общ капацитет. При тези данни, неправилно КЗК приема за недоказано оплакването за допуснато в случая нарушение на принципите по чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно които възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. Другояче казано, настоящият състав приема за основателен доводът на касатора, че по същество възложителят ограничава кръга на възможните участници, например до тези, които имат поне "три перални машини бариерен тип", изключвайки тези, разполагащи с по-малък брой такива машини, но с идентичен или по-голям общ капацитет, а оттам и че оспорваното изискване, не се явава необходимо за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката. Действително, не намира основание оплакването на оспорващия, че след като предметът на поръчката е свързан с предоставянето на перални услуги, които по силата на закона могат да бъдат изпълнявани само от регистрирани по законоустановен ред лица, то поставянето на допълнителни изисквания за предходен опит и налични машини, изначално не е съобразен с предмета на поръчката, в случай, че участникът е вписан като "обществена пералня" в регистъра на обектите с такова обществено предназначение по реда на Наредба 9/21.03.2005 г. на Министерство на здравеопазването - последното обстоятелство не е равнозначно с установяване на евентуално необходимите на възложителя, завишени спрямо стандартните технически възможности, ако същите са необходими за качественото и в срок изпълнение на възлаганата поръчка, и спрямо които според правилото на чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП, възложителят има възможност да въведе по отношение на кандидатите или участниците допълнителни изисквания, с цел максимално удовлетворяване на конкретните си нужди и спецификата на възлаганите дейности. Още повече, че както е отбелязано и от КЗК, регистрацията/вписването на лица в съответен публичен регистър има отношение към годността /правоспособността/ им за упражняването на професионална дейност и следва да бъде установявана при условията на чл. 59, ал. 1, т. 1 ЗОП, във връзка с което с т. 4.1.1. от процесната документация за участие, е въведено изискването всеки участник да е вписан в регистъра на съответната РЗИ, като обект с обществено предназначение /обществена пералня за изпиране на болнично бельо, включително и бельо от инфекциозно отделение/. Но доколкото според правилото на чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, и които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, необоснован се явява конкретно обсъждания, въведен от възложителя критерий за подбор по смисъла на чл. 63, ал. 1 ЗОП. Ако капацитетът на изисканите налични машини има отношение към качеството и срочността на изпълнение, то конкретно изисквания от възложителя брой перални и сушилни машини, не кореспондира с въведеното с горепосочения текст, законово изискване, критерият за подбор да е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и да е необходим за установяване на възможностите на участниците да я изпълнят. На следващо място, необосновано КЗК приема, че независимо от въведеното в решението за откриване и с техническата спецификация за поръчката, изискване на възложителя, според което изпълнителят се задължава да предостави за безвъзмездно ползване за срока на договора по 1 200 /хиляда и двеста/ броя неупотребявано постелъчно бельо от подробно описани в спецификацията артикули, както и операционно бельо, като при необходимост да подмени такова бельо и постелъчен инвентар, в случая не е налице възлагане на безвъзмездна доставка на посочените в спецификацията, видове и количества спално бельо и друг инвентар. В действителност, "предоставянето" на неупотребявано /т.е. ново/ болнично бельо и инвентар, наред с изискването износеното и повредено болнично постелъчно бельо, собственост на изпълнителя, в хода на изпълнение на поръчката да се заменя с ново по искане на възложителя, без допълнително заплащане, сочи на включена в предмета на поръчката доставка, при отчитане на естеството на предоставяните за ползване, изцяло потребими вещи, тяхното конкретно предназначение и срока за изпълнение на поръчката. При тези данни, доказани са твърденията на жалбоподателя, че обектът на поръчката неправилно е определен като "услуга", независимо, че в него е включена и доставка, некоректно обозначена като "предоставяне на неупотребявано болнично бельо, собственост на изпълнителя". Противно на направените в тази връзка, изцяло необосновани констатации на КЗК, този извод се налага и от формулировката на предмета на поръчката в решението за откриването й, и от документацията за участие, в т.ч. техническата спецификация, където изрично освен възлаганите услуги по изпиране, химиотермодезинфекция с препарати на ензимна и кислородна основа; отстраняване на трайно фиксирани замърсявания от биологичен и небиологичен произход; термодезинфекция на немедицинско облекло; изпиране, химиотермодезинфекция и гладене на хирургично и болнично бельо; сортиране по отделения и опаковане в пликове, по отделения и артикули по начин, запазващ хигиенните качества, без рискове за увреждане и контаминиране, с транспорт на изпълнителя от и до лечебното заведение, като възлагана дейност е посочена и "предоставяне за ползване на болнично бельо, собственост на изпълнителя" при това в обем от по 1 200 броя от конкретно посочени артикули, заедно с постелъчен инвентар и операционно бельо от памучен плат, за целия срок на договора. С оглед потребимия характер на вещите и очевидната липса на тяхна остатъчна стойност след изтичане на срока на договора, "предоставянето" в случая е равнозначно на осъществяване на доставка. Независимо от това, от възложителя не е предвидена прогнозна стойност на доставяното болнично бельо, още повече, че при посочена в утвърдената документация максимална стойност за кг сухо пране и безвъзмездност на предоставянето на бельото за ползване, не би могло да се приеме, /както това е сторила КЗК в обжалваното решение/, че стойността на предоставяното бельо би могла да бъде включена от участниците при изготвяне на ценовите им предложения, в стойността на прането. В този смисъл, неправилен е направеният от КЗК извод, че предоставянето за ползване на предвидения в техническата спецификация брой оборотно бельо и евентуалната му замяна при повреда или износване ще бъде включено като разход в уговорената цена за изпълнение на договора. Изцяло необосновано е и отбелязването в обжалваното решение на Комисията, че съобразно търговската си практика, свързана с изпълнение на услугата, предмет на поръчката, всеки участник може да калкулира в предложената от него цена за един килограм болнично бельо необходимия му разход за предоставяне на ползването на оборотно бельо, включително подмяната му, поради което и тази част от възлагането нямала безвъзмезден характер. Това е видно и от съдържанието на приложения по делото, сключен за изпълнение на услугата договор, по който е уговорена цена единствено за прогнозното количество пране, но не и такава за доставяното постелъчно бельо и инвентар. Предвид изложеното по-горе, не следва да бъдат отделно обсъждани оплакванията на жалбоподателя относно посочения за поръчката в раздел II. 1. 2) от обявлението, основен CPV код - 98310000 "Услуги по пране и химическо чистене", тъй като и само на горепосочените основания, решението за откриване, като издадено при съществени нарушения на изискванията на ЗОП, в т.ч. при възлагането на услуги и доставки, основният предмет на поръчката да е определен в зависимост от услугата или доставката с по-висока прогнозна стойност, по чл. 11, ал. 2 ЗОП, и да не бъдат въвеждани критерии за подбор, които не са необходими за установяване на възможностите за изпълнение на поръчката и не съответстват на предмета, обема и сложността й, а оттам и необсновано ограничават участието в процедурата по възлагането й. По тези съображения, обжалваното решение на КЗК, като необосновано и постановено в нарушение на приложимия материален закон, следва да бъде отменено. Неправилно КЗК приема, че в случая не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, както и по чл. 11, ал. 2 ЗОП. От събраните по делото доказателства се установяват въведени от възложителя изисквания, които създават необосновани пречки при възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция, без същите да са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество и обем и обектът на поръчката е неправилно определен, като при това не е посочена прогнозна стойност за всички възлагани с нея дейности и не е изискано предлагане на цена от страна на участниците, за изпълнението на всички възлагани с предмета на поръчката, дейности. Независимо от данните, предоставени от възложителя за наличието на сключен договор за изпълнението на процесната поръчка, след като това е сторено в очевидно нарушение на чл. 112, ал. 8 ЗОП /препятстваща сключването на договор преди влизане в сила на решението за откриване на процедурата при липсата на изричен акт, допускащ предварителното изпълнение на процедурата/ и предвид установеното по-горе, допуснато при постановяване на решението за откриване нарушение на възможността на дружеството - подател на жалбата да участва в процедурата с въвеждането на необоснован критерий за подбор, съдът приема, че в случая е налице хипотезата на чл. 215, ал. 2, т. 7 ЗОП, при която атакуваният пред КЗК акт за откриване на процедурата, като незаконосъобразен следва да бъде отменен. При този изход на спора основателно се явява искането на оспорващия за присъждане на разноски по делото, като "МБАЛ "Св. Иван Рилски"-Разград" АД - гр. Разград бъде осъдено да заплати на "Би енд Уай" ООД, сумата общо от 5 000лв, установена като направени за производствата пред КЗК и ВАС, разноски, от които 1 700лв, представляващи общо заплатените за производствата пред КЗК и ВАС, държавни такси, а сумите, съответно от 1 800лв и 1 500лв - изплатени адвокатски възнаграждения за един адвокат за защита в двете горепосочени производства. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК във вр. чл. 216, ал. 6, вр. чл. 215, ал. 2, т. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение