Решение № 16833 от 10.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2942/2019 г.

Решение № 16833 от 10.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2942/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба от Община Димово, подадена чрез адвокат И. Беров, срещу решение № 171 от 21.12.2018 г., постановено по адм. дело № 232/2018 г. от Административен съд – Видин. С него е отхвърлена жалбата на касатора в настоящото производство против решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1013 от 01.06.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ). С касационната жалба се релевират доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му. Претендира се и присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът – изпълнителният директор на ДФЗ не ангажира становище по жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното съдебно решение не страда от пороци по чл. 209, т. 3 от АПК, налагащи отмяната му, поради което същото следвало да се остави в сила, а касационната жалба - да се остави без уважение като неоснователна. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Видинския административен съд е било образувано по жалба на община Димово против решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1013 от 01.06.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка, с размер 1704212, 54 лв. с ДДС и е установено, че за община Димово възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор № 05/322/00749 от 27.11.2012 г. по мярка 322 "Обновяване и развитие на населените места" от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), в размер на 170421, 25 лв. с ДДС. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, е приел, че оспореното пред него решение за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган и в изискваната от закона форма. При издаването му били спазени процесуалните и материалноправните разпоредби, като същото съответствало и на целта на закона. Обжалваното решение е правилно. По делото е установено, че на 27.11.2012 г. между ДФЗ и община Димово е сключен договор № 05/322/00749 от 27.11.2012 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 322 "Обновяване на населените места" от ПРСР за периода 2007-2013 г. в размер на 1567564, 00 лв. за изпълнение на проект № 05/322/00749 "Подобряване на обществената инфраструктура и уличната мрежа на община Димово", като впоследствие сумата била изменена с анекс на 1548304, 49 лв. Помощта била в размер на 100% от одобрените и реално извършени разходи, от които 80 % от средства от ЕС и 20 % от държавния бюджет. В изпълнение на проекта община Димово е открила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР на проекти на община Димово, одобрени по програмата за развитие на селските райони за 2012 г. Обособена позиция № 1, по която е установено нарушение, е с предмет: "Изпълнение на СМР по проект "Подобряване на обществената инфраструктура и улична мрежа в община Димово". Избраният от възложителя критерий е "икономически най-изгодната оферта". В методиката за оценка на офертите са заложени два основни показателя за оценяване: 1. технически с тегловен коефициент 40% и 2. финансов с тегловен коефициент 60%. По техническия показател са заложени два подпоказателя: 1. предложен срок за изпълнение на поръчката с тегловен коефициент 80%, определен в дни като максималният срок да не надхвърля 18 месеца и 2. предложен гаранционен срок за изпълнение с тегловен коефициент 20%, който се определя в години като сбор от гаранционните срокове за всеки от обектите. Относно този подпоказател е посочено, че ако участник предложи два пъти по-голям от минималния срок, указан в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и минимални гаранционни срокове за изпълнение строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба № 2/2003 г.), същият ще бъде отстранен. След проведена процедурата по обособена позиция № 1 от участвалите общо пет участника трима са били отстранени поради неизпълнение на посочените изисквания. За изпълнител е определен "Реалити Терм" ЕООД. След извършен сертификационен одит на периода 16.10.2015 г. -31.12.2015 г. на разходите по линия на ЕФГ3/ЕЗФРСР на Разплащателната агенция е установено, че при проведената процедура има извършени нарушения с оглед начина на определяне на гаранционния срок. С доклад от заседание от 12.12.2016 г. на постоянна работна група, назначена от изпълнителния директор на ДФЗ, е прието, че фондът в качеството си на договарящ орган по ПРСР 2007-2013 г. следва да наложи финансова корекция върху сумата на разходите по договора, заявени за възстановяване, в размер на 10%. С писмо изх. № 01-0800/1013/20.06.2017 г. община Димово е уведомена, че се открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. В писмото е посочено, че производството се открива във връзка с констатации за направени по проведената обществена поръчка по обособена позиция № 1 нарушения, изразяващи се в това, че формулираният от възложителя сумарен гаранционен срок не допринася по никакъв начин за качествено изпълнение на поръчката и не способства за избор на най-добра оферта, като приетият подход е в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.);. Вследствие на това на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издадено и процесното решение за налагане на финансова корекция за нарушение на т. 9 и т. 10 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, а на основание чл. 166, ал. 1 и ал. 2 във вр. с чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК е установено възникването на публично държавно вземане. При тези данни правилно първоинстанционният съд е приел, че са били налице и трите предпоставки за налагане на финансова корекция, изведени от анализа на дадената с чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета и чл. 143, т. 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. легална дефиниция на понятието за нередност. След обсъждане на чл. 70, ал. 1 и чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ съдът е стигнал до обоснован извод, че тъй като се касае за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки (какъвто е предметът на обсъжданата обществена поръчка) по смисъла на Закона за обществените поръчки, следва да се прилагат именно правилата по ЗОП, тъй като бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Правилно съдът е съобразил също, че предвид разписаното с чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ и с § 1 от ПЗР на Постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г., приложимият нормативен акт за определяне на нередностите в случая е постановление № 134/2010 г. на МС за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията). Спорният въпрос по делото е дали с предвидения в методиката за оценка подпоказател относно гаранционния срок, който изисква същият да бъде представен като сбор от гаранционните срокове за всеки от обектите, като е зададено и ограничение така предложеният сумарен гаранционен срок да не е два пъти по-голям от минималния по Наредба № 2/2003 г., възложителят е допуснал нарушения на ЗОП при провеждане на обществената поръчка. При правилно изяснена фактическа обстановка и правилно определяне на приложимите правни норми съдът е стигнал до обоснован извод, че със залагането в методиката за участие на спорното изискване е извършено нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , което правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" и т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Посоченото в методиката изискване относно този начин на определяне на гаранционния срок неминуемо ограничава кръга на потенциалните участници, а именно възможността максимално голям брой кандидати да участват в една обществена поръчка създава предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни резултати за възложителя. При това със създаването на този ограничителен технически показател, който има възпиращ ефект върху потенциални участници се създава и възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет. Във връзка с изложеното неоснователно се явява основното възражение в касационната жалба, че така зададеното изискване за общ гаранционен срок за всички обекти, включени в обхвата на обособена позиция № 1 било гаранция за качественото им изпълнение. Именно така зададен този критерий не може да гарантира качество на изпълнението. Предметът на поръчката по обособена позиция № 1 включва: реконструкция на част от сграда на кметството в с. Гара Орешец, ; реконструкция на сграда на кметството в с. Бела; ремонт и реконструкция на сграда на кметство и подобряване на околното пространство в с. Извор; реконструкция на улична мрежа в с. Бела и реконструкция на улична мрежа в с. Извор, всички обекти намиращи се в териториалния обхват на община Димово. Следователно се касае до различен вид СМР, за които чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/2003 г. дава различен минимален гаранционен срок, като разликата между тези срокове е съществена. Със сумирането на гаранционните срокове за всички обекти съответно се променя индивидуалният гаранционен срок за всеки от тях. Неоснователно в жалбата се твърди и че спорното изискване е въведено, за да се избегне даването от участниците на необосновано големи гаранционни срокове. В такъв случай обаче изискването е следвало да се отнася само до гаранционен срок за всеки от обектите, който да не надхвърля два пъти минималния гаранционен срок, даден в Наредба № 2/2003 г. При задаване обаче на сумарен гаранционен срок за всички обекти, несъстоятелно е твърдението на касатора, че не се касае за аритметически осреднен гаранционен срок за всички СМР. Правилно първоинстанционният съд е приел и че не е необходимо да е налице вреда, а е достатъчно да има вероятност от настъпване на такава. Съгласно чл. 10, ал. 1 от Методологията не се налага финансова корекция, само, ако констатираното нарушение няма или не би имало финансово отражение. В случая обаче се доказва осъществяването на нарушенията, които макар и да нямат цифрово изражение относно нанесената вреда, биха могли да имат финансов израз, доколкото са пряко свързани с ограничаване на възможностите за участие и на други дружества в процесната обществена поръчка. Именно поради това не са поставени нормативни изисквания за доказване на конкретен размер на финансовото отражение на установеното нарушение. Неоснователно е и възражението в жалбата относно осъществен предварителен контрол при сключването на договора и при провеждане на обществената поръчка, при които не били открити нарушения. Установените нарушения не могат да бъдат санирани вследствие на осъществен предварителен и последващ контрол по ЗОП, при който такива не са били констатирани. Обосновани са изводите на съда и относно правилното определяне на основата, върху която е определена финансовата корекция, предвид актуалната към момента на постановяване на решението редакция на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с обстоятелството, че безвъзмездно предоставените средства представляват 100% от ЕСИФ. В случая органът се е възползвал от предоставената му с т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към Методологията възможност с оглед извършените нарушения, като е намалил размера на корекцията на 10%, за което е изложил мотиви. Неоснователни са и твърденията на касатора, че административният орган не е спазил процедурата по издаване на решението за налагане на финансова корекция. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Редът за налагане на финансови корекции е уреден и в чл. 13 от Методологията, като в ал. 4 от него е посочено, че когато органът извършва финансова корекция след изплащане на безвъзмездната финансова помощ, той предприема незабавни действия за събиране на сумите, подлежащи на възстановяване, като изпраща покана до бенефициента за доброволно изпълнение на задължението в 14-дневен срок от получаване на поканата. В случая касаторът е бил уведомен с писмо изх. № 01-0800/1013/20.06.2017 г. за откриване на производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. В него са описани констатациите, направени по проведената от възложителя обществена поръчка, основанието и размера на определената финансова корекция и е предоставен 14-дневен срок за възражения. По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски следва като неоснователно да бъде оставено без уважение. Ответникът не е отправил претенция за присъждане на разноски, поради което съдът не дължи произнасяне. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо на изр. първо от АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,