Решение № 2390 от 27.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7578/2016 г.

Решение № 2390 от 27.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7578/2016 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Ин - 80" ЕООД, чрез адв. Ножарова като процесуален представител, срещу срещу решение № 2859 от 26.04.2016 г., постановено по адм. дело № 10610/2014 г. по описа на Административен съд С. - град, с което е отхвърлена жалбата му против заповед № РД-30-85/17.09.2014 г. на директора на дирекция "Общински строителен контрол", Столична община. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради противоречието му с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго, с което оспорената заповед да се прогласи за нищожна или да се отмени като незаконосъобразна. Ответникът - директорът на дирекция "Общински строителен контрол" при Столична община, в писмен отговор и чрез пълномощника си юрк. Стойков, изразява становище за неоснователна касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд С. - град е образувано по жалба на "Ин - 80" ЕООД срещу заповед № РД-30-85/17.09.2014 г. на директора на дирекция "Общински строителен контрол", Столична община, с която на дружеството е наредено да премахне незаконен строеж "Ресторант- механа и сладкарница "Македонска среща"/"Оазис", находящ се в УПИ I - за парк, паркинг и инж. инфраструктура, кв. 1а по плана на гр. С., м. "Зона Б-5-4", район "Възраждане", с административен адрес: ул. "П. Н." .№..., ж. к. "Зона Б-5", район "Възраждане", Столична община. За да отхвърли оспорването, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на установената административна процедура и при правилно приложение на материалния закон. Обосновал е извод, че описаният в заповедта обект представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, по отношение на който не са налице предпоставките за търпимост съгласно § 16, ал. 3 ПР ЗУТ. Приел е, че разпоредбата на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ е неприложима, тъй като за строежа има издадени строителни книжа - два акта за узаконяване и одобрените към тях проекти. Достигнал е до заключение, че обектът е изграден в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план (ПУП), поради което подлежи на премахване на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ. Решението е неправилно. От данните по делото и от заключенията на назначените и изслушани съдебно-технически експертизи е установено, че процесният строеж "ресторант - механа и сладкарница "Македонска среща"/ "Оазис" е изпълнен от жалбоподателя в периода 06. - 12.2000 г., в имот, включен в капитала на "Софийски имоти" ЕАД. Състои се от две едноетажни постройки със застроена площ съответно от 142 кв. м и 22,16 кв м., с обществено обслужващи функции. За строежа е издаден акт за узаконяване № 83/09.10.2002 г. от главния архитект на гр. С. за реконструкция на съществуващи временни обекти по одобрена схема, съгласно одобрените проекти - заснемане за узаконяване за срока на наемния договор от 14.05.2002 г. на "Софийски имоти" ЕАД с наемател - жалбоподателя, на основание чл. 49, ал. 2 и чл. 50 ЗУТ. Даденото от наемодателя съгласие е за изготвяне за сметка на "Ин-80" ЕООД и внасяне на архитектурен проект - заснемане за узаконяване с временен статут на обекта - ресторант и кафе сладкарница, които ще бъдат премахнати при реализиране на предвидените по ЗРП мероприятие. Същият строеж "ресторант и кафе сладкарница "Македонска среща"/"Оазис" е узаконен и с акт за узаконяване № 59/03.07.2003 г. по одобрените на 19.10.2002 г. проекти и презаверени на 02.07.2003 г. за срока на наемния договор между посочените страни, на основание чл. 56 и чл. 145, ал. 5 ЗУТ. Установено е, че процесният строеж е изграден при действието на ПУП от 1987 г. и е бил допустим само като временен такъв. Съгласно действащия ПУП - ПРЗ, одобрен с решение № 58/14.02.2013 г. на Столичен общински съвет, ресторант "Македонска среща" попада в УПИ I, отреден за парк, паркинг и инж. инфраструктура, м. П. В., Зона Б-5-4, като на същото място в по- голям обем е предвидена нова сграда, без запазване на съществуващото застрояване, а сладкарница "Оазис" попада в терен, предвиден за улица - тупик. С влязло в сила разрешение за строеж № 51/22.04.2014 г. на главния архитект на Столична община е разрешено строителството на парк Възраждане - I и II етап, находящ се в УПИ I и УПИ III, кв. 1а, м. Зона Б-5-4 по плана на гр. С. Настоящият съдебен състав не споделя доводите на касатора за незаконосъобразност на извода на съда относно компетентността на административния орган, издал оспорената заповед. Правилно съдът е приел, че предвид характеристиките и предназначението на строежа същият е от пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "а" ЗУТ. Съгласно чл. 225а, ал. 1 ЗУТ компетентен да издаде заповед за премахването му на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ е кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице. В случая това правомощие е делегирано на издателя на оспорената заповед, поради което законосъобразно съдът е приел, че актът е валиден. Възражението за неговата нищожност е неоснователно. В нарушение на материалния закон е изводът на административния съд за наличие на незаконен строеж, подлежащ на премахване като изграден в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП. В мотивите на заповедта административният орган е приел, че строежът е извършен и е собственост на "Ин-80" ЕООД. В това качество дружеството е адресат на акта за премахването му. Констатациите на органа относно законността на строежа са вътрешно противоречиви. От една страна в заповедта изрично е посочено, че строежът е изграден по одобрени на 19.10.2002 г. и преодобрени на 02.07.2003 г. проекти. Същият е заварен по смисъла на § 21 ЗР ЗУТ поради наличието на актове за узаконяване, невключен в режима на застрояване за УПИ, в който попада съгласно действащия ПУП, възприето и от съда. От друга страна е прието, че строежът е извършен в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП. Според § 21 ЗР ЗУТ, когато във връзка с устройството на територията се държи сметка за заварени строежи, се имат предвид законните строежи. За строежа, предмет на заповедта, са издадени актове за узаконяване, които не са отменени по предвидения ред. Те се ползват със стабилитета на влезли в сила административни актове и правните им последици следва да бъдат зачетени. В първия акт № 83/09.10.2002 г. съществуващият строеж е узаконен като временен такъв на основание чл. 49, ал. 2 и чл. 50 ЗУТ (в относимите редакции). Облигационните отношения по повод сключения между "Софийски имоти" ЕАД и "Ин - 80" ЕООД договор за наем са неотносими към действието на актовете за узаконяване, поради което не следва да се обсъждат в настоящото производство. Прекратяването на наемния договор не обосновава по никакъв начин приложението на чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ. Завареният, узаконен като временен строеж не може да се квалифицира като незаконен на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ. Това следва от самия статут на обекта, чието съществуване е само временно - до реализиране на съответното градоустройствено мероприятие, предвидено с ПУП. Поради временния характер на строежа законът не изисква съответствието му с плана. За този вид строежи, невключени в режима на застрояване в УПИ, е предвиден друг ред за премахването им - чл. 53а ЗУТ (в редакцията, действаща към датата на издаване на оспорената заповед - ДВ, бр. 65/2003 г.). Доколкото с втория акт № 59/03.07.2003 г. строежът е узаконен на основание чл. 56 (редакция ДВ, бр. 1/2001 г.) ЗУТ като преместваем обект, то разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ също е неприложима. Тези обекти се премахват по реда на чл. 57а ЗУТ. Ето защо, изводът на административния орган и на съда за наличие на незаконен строеж, изграден в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП, е незаконосъобразен. Предвид изложеното жалбата срещу оспорения акт е основателна и като е отхвърлил същата, първоинстанционният съд е постановил неправилно поради нарушение на материалния закон решение, което следва да бъде отменено. Вместо него при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено друго, с което оспорената заповед се отмени като незаконосъобразна на основание чл. 146, т. 4 АПК. При този изход на делото и с оглед своевременно заявеното искане на касационния жалбоподател се дължат разноските за двете инстанции. Направени са такива, както следва: внесени държавни такси в общ размер на 75 лв., депозити за вещи лица в размер на 500 лв. и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство и защита пред административния съд в размер на 2 400 лв. Доказателства за извършени разходи за адвокатска защита пред касационната инстанция не са представени. Направеното възражение от ответната страна на основание чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност на адвокатското възнаграждение е основателно. Действително заплатеният адвокатски хонорар за първоинстанционното производство, съотнесен към действителната фактическа и правна сложност на делото се явява прекомерен и следва да бъде намален до 1 200 лв. Така общият размер на дължимите в полза на касационния жалбоподател разноски възлизат на 1 775 лв. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,