Решение № 8267 от 12.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5296/2013 г.

Решение № 8267 от 12.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5296/2013 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на Веселин Тодоров Гецов в качеството му на законен представител на "Варна Оборот" ЕООД, гр. Варна срещу решение № 206 от 5.03.2013 г., постановено по преписка № КЗК-106 от 1.02.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, а така също и искането за възлагане на направените разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения в нея и в представените писмени бележки се моли, решението на КЗК да се отмени, като се претендира и присъждане на направените разноски. Ответната страна - КЗК, чрез процесуалния си представител взема становище за неоснователност на жалбата. По съображенията изложени в представените писмени бележки моли, решението да се остави в сила и претендира присъждането на разноски в размер на юрисконсултското възнаграждение. Ответникът - кметът на община Добрич и заинтересованата страна - "Тръст 92" ЕООД, гр. Добрич не са взели становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на КЗК. Взема становище по наведените оплаквания в жалбата, като излага съображения относно неоснователността на всяко едно от тях. Прокурорът намира, че при постановяване на решението си КЗК не е допуснала нарушенията, посочени в жалбата и не са налице основания за неговата отмяна. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба подадена от надлежна страна срещу правораздавателен акт, подлежащ на съдебно обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че органът по преразглеждането е бил сезиран с жалба, подадена от "Варна Оборот" ЕООД срещу решение № 4 от 18.01.2013 г. на кмета на община Добрич, с което той, в качеството си на възложител и на основание чл. 73 ЗОП е обявил класирането и е определил изпълнителя на обществената поръчка. От приложените доказателства КЗК е установила, че с решение № Р-96 от 29.10.2012 г. възложителят е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти", включваща 7 обособени позиции както следва: "Обособена позиция № 1 "Хляб, тестени и пресни сладкарски изделия"; Обособена позиция № 2 "Мляко и млечни продукти"; Обособена позиция № 3 "Месо и месни продукти"; Обособена позиция № 4 "Риба"; Обособена позиция № 5 "Яйца"; Обособена позиция № 6 "Пакетирани хранителни стоки, зеленчукови и плодови консерви" и Обособена позиция № 7 "Пресни плодове и зеленчуци". Целта на обществената поръчка е своевременното доставяне на хранителните продукти за нуждите на детски градини, детски ясли, детска млечна кухня, преходно жилище и общинско предприятие "Обреден дом", франко складовете на заведенията по предварително дадена заявка. С решението за откриването на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на изпълнител е икономически най-изгодната оферта с два показателя: крайна цена в лева с тежест от 70% и срок за реагиране в случай на рекламация - с тежест от 30% в комплексната оценка. В методиката за оценяване на офертите са посочени и математически формули за изчисляването на всеки един от показателите. За участие в процедурата се подава една оферта по всички обособени позиции. За участие в процедурата са били подадени три оферти. На първото си заседание, видно от протокол № 1 оценителната комисия е констатирала, че в Плик № 1 "Документи за подбор" "Варна Оборот" ЕООД не е представило доказателства относно изискването на възложителя по т. 16.3 и 16.6 от документацията за участие. Отделно от това дружеството е представило и 3 договора, съответно за влог и договор за транспортна услуга с "Триада - ГТ" ООД, гр. Добрич от дата 12.11.2012 г., договор за влог и договор за транспортна услуга с "Тропик" ООД, гр. Добрич от дата 12.11.2012 г. и договор за влог и договор за транспортна услуга със "Савимекс" ЕООД, гр. Добрич от дата 12.11.2012 г. От така представените договори оценителната комисия-помощен орган на възложителя - е установила, че участникът ще ползва трите дружества за изпълнението на поръчката по отношение на съхранение и доставка на хранителни стоки, описани в Приложение 1, при заявена рекламация от страна на възложителя. Поради това оценителната комисия е изискала, на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП от "Варна Оборот" ЕООД да посочи в какво качество са представени трите дружества и да представи съответните документи, ако са необходими, съгласно изискванията на ЗОП и на възложителя. Посочила е, че на основание чл. 68, ал. 9 ЗОП участникът няма право да представи други документи освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола. В протокол № 2 на оценителната комисия, относно "Варна Оборот" ЕООД е посочено, че участникът по двете изисквания: ангажираността на Даниела Борисова Маркова-технолог и завереното копие от сертификата ги е изпълнил. Относно третото изискване за трите дружества със сключени договори за влог и транспортни услуги "Варна Оборот" ЕООД е посочило, че ще използва ресурсите на тези дружества на основание чл. 51а ЗОП. В тази връзка оценителната комисия е изложила мотиви относно това, че в предходния си протокол е изискала за тези дружества участникът да представи съответните документи за тях като подизпълнители, ако са необходими, съгласно изискванията на ЗОП и възложителя, а именно-декларация за ползване на подизпълнители, както и всички документи при ползването на подизпълнители, относно изпълнението на поръчката по отношение на съхранението и доставка на хранителни стоки при заявена рекламация. За тези три дружества участникът е посочил, че няма да ги ползва като подизпълнители, а ще използва техните ресурси и е представил допълнително три броя анекси от дата 13.11.2012 г. към договорите за транспортна услуга, както и 3 броя декларации от представляващите дружествата, които не са били изискани с протокол № 1 на оценителната комисия. В мотивите на помощния орган на възложителя е посочено, че участникът няма право да представя други документи освен изисканите с протокола на основание чл. 68, ал. 7 ЗОП. По-нататък в мотивите си оценителната комисия е направила анализ на представените договори за влог и договори за транспортни услуги, като е посочила на първо място, че хипотезата на чл. 51а ЗОП предоставя възможност на участниците да използват чужди ресурси, на други физически или юридически лица при изпълнението на поръчката, при условие, че участникът докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. Според комисията ползването на чужди ресурси, като технически, човешки и други е позволено, но при условие, че тези ресурси ще се използват от участника в процедурата, с които той лично ще изпълни цялата или част от поръчката. От анализа на клаузите в договорите за влог с трите дружества от една страна по всеки един договор и "Варна Оборот" ЕООД от друга страна комисията е направила извод, че участникът ще ползва складовите помещения на трите дружества относно съхранението на неговите хранителни стоки и връщането им, след изтичането на срока им на годност по приложение № 1, при заявена рекламация от страна на община Добрич. Самото приложение № 1, което е било неразделна част от договорите за влог не е било приложено, поради което комисията не е могла да направи преценка за асортимента на хранителните стоките и тяхното съответствие с Техническата спецификация, заложена от възложителя. Относно договорите за транспортни услуги, сключени отново с трите дружества, свързани с изпълнението на поръчката комисията е установила, че "Варна Оборот" ЕООД ще използва доставката на хранителни стоки, негова собственост, съгласно чл. 7 от договорите за влог, в случай на заявена рекламация отстрана на община Добрич. Освен това е било уговорено и заплащането на възнаграждение от 50 лв. за всяка една доставка на хранителни стоки при заявена рекламация. При тази клауза на договорите за транспортните услуги оценителната комисия е направила извод, че посочените три дружества от страна на участника нямат качеството на лица, дали съгласието да използват техните ресурси според чл. 51а ЗОП, а имат качеството на подизпълнители, защото според методиката за оценяване на офертите един от показателите за оценка е срок за реагиране в случай на рекламация с относителна тежест от 30% в комплексната оценка. При така направеният анализ оценителната комисия е направила извод, че офертата на този участник е нередовна, защото посочените три дружества със сключените два вида договори по същността си са подизпълнители, но за тях не са били представени необходимите документи според изискването на чл. 47, ал. 8 във връзка с чл. 56, ал. 2 ЗОП. На второ място оценителната комисия е посочила в мотивите си, че относно помещенията, в които ще се съхраняват хранителните стоки, собственост на "Варна Оборот" ЕООД по договорите за влог в трите дружества, няма представени изискваните удостоверения по чл. 12 от Закона за храните, включително и удостоверения за транспортните средства, с които ще се извършват транспортните услуги по доставката на хранителните стоки, собственост на участника при рекламация от страна на възложителя. Не са били представени и изискваните от възложителя удостоверения за квалификацията на шофьорите, които ще извършват транспортните услуги. Като краен резултат помощният орган на възложителя е взел решение за отстраняването от участие на "Варна Оборот" ЕООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 във връзка с чл. 56, ал. 2 ЗОП. В същия протокол № 2 оценителната комисия е взела решение за отстраняването от участие в процедурата и на другия участник "Лъки Сис" ЕООД, гр. Силистра на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. На единственият останал участник "Тръст 92" ЕООД комисията е оценила техническото предложение, а с протокол № 3 и ценовата му оферта. Той е класиран на първо място, а възложителят, който е възприел решението на оценителната комисия е издал обжалваното решение. Решението на възложителя е обжалвано пред КЗК, която е приела жалбата за допустима и я е разгледала по същество. По първият довод в жалбата относно неправилното отстраняване от участие на "Варна Оборот" ЕООД органът по преразглеждането е намерил довода за неоснователен. Изложил е съображения, с които е възприел становището на оценителната комисия относно участието на трите дружества, посочени от жалбоподателя в двата вида договори и е направен извод за правилност на решението на комисията. Вторият довод на жалбоподателя относно несъответствието на документите за подбор на класираният на първо място участник и по специално с изискването на възложителя за представянето на двата сертификата, органът по преразглеждането и тях е намерил за неоснователни, като подробно е отразил съдържанието на сертификатите, техният обхват и издателя им, като е възприел, че отговарят на въведените от възложителя изисквания. Доводът за несъответствието на класираният на първо място участник с въведеното от възложителя изискване за минимален оборот също е възприето за неоснователно. В тази връзка органът по преразглеждането се е позовал на попълненият Образец № 11 от страна на "Тръст 92" ЕООД, в който дружеството е декларирало оборот за предходните три години от доставка на стоки с предмет сходен с този на поръчката общо от 4 265 004, 62 лв., без ДДС, който е в повече от минимално изисквания оборот в размер от 4 000 000 лв. За неоснователен е бил възприет и наведеният довод в жалбата, относно това, че "Тръст 92" ЕООД не било представило удостоверение по чл. 12 от Закона за храните за търговия на едро за всичките групи храни, включени в 7-те позиции на поръчката. От извършената проверка на офертата на дружеството, КЗК е установила, че от сключения договор за наем на търговска площ между "Тръст 92" ЕООД и "Търговия на едро" ООД и представеното към него удостоверение за вписване в списъка на наемателите-търговци на храни № 203 от 7.06.2011 г., склад за търговия с храни на ул. "А. Стоянов" № 2 са се съдържали вписани 17 групи храни, измежду които са и тези по 7-те обособени позиции на поръчката. За неоснователно е било възприето и твърдението на жалбоподателя, че "Тръст 92" ЕООД също е използвало ресурсите на трети лица, но то не е било отстранено от участие. В тази връзка КЗК се е позовала на сключения договор за наем, което доказва изпълнението на хипотезата на чл. 51а ЗОП и на представените писмени доказателства за собственост на. дружеството върху транспортните средства, чрез които ще се изпълнява предмета на поръчката. В допълнителна жалба "Варна Оборот" ЕООД е навело нови възражения относно законосъобразността на проведената процедура, които органът по преразглеждането също е разгледал. Относно първият допълнителен довод за незаконосъобразен състав на комисията и несъответствието на членовете й с изискванията за притежаване на професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на поръчката по чл. 34, ал. 2 ЗОП, КЗК освен че е установила, че броят на членовете на назначената комисия е съответен на закона, включително и изискването за правоспособен юрист, но е разгледала професионалната квалификация и опит на всеки един от останалите членове на комисията. Като краен извод е приела, че наведеният довод е неоснователен и недоказан. Вторият допълнително наведен довод е бил относно това, че в протокола на оценителната комисия не било спазено изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП-описване на кратко предложенията на участниците. По този довод КЗК е посочила, че предложенията са с числов израз и заместването им в посочените от възложителя в методиката формули изпълнява това изискване. По тези съображения и този довод е възприет за неоснователен. Като краен извод КЗК е приела жалбата за неоснователна и в съответствие с изискването на чл. 122г, ал. 9 ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 4 АПК е оставила без уважение искането му за възлагане на направените от него разноски в административното производство. Решението е подписано с особено мнение от двама от членовете на органа по преразглеждането. В особеното мнение се изразява несъгласие със становището на мнозинството относно действията на оценителната комисия съдържащи се в протокол № 1 и 2. Според особеното мнение в протокол № 1 комисията не е посочила точно какви документи е следвало да се представят допълнително от участника "Варна Оборот" ЕООД, а след представянето им, част от тях не ги е възприела и обсъдила, поради забраната на чл. 68, ал. 9 ЗОП. Поради разликата между констатациите на комисията в протокол № 1 относно този участник и отразеното от нея в протокол № 2, в особеното мнение се сочи, че оценителната комисия е допуснала нарушение, поради което този участник е бил неправилно отстранен от участие в процедурата. Членовете на особено мнение считат подадената жалба за основателна, а решението на възложителя за неправилно, поради което то следва да бъде отменено. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Възраженията на жалбоподателя, направени пред КЗК са идентични с тези направени и в касационната жалба, но вече посочени като касационни основания за неговата отмяна. На първо място в касационната жалба се твърди, че КЗК не се е произнесла по наведения пред нея в допълнителната жалба довод относно това, че решението на възложителя не е било съобразено с целта на закона - осигуряване на ефективност при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства, а с решението си възложителят е преследвал, незаконосъобразна и прикрита цел, да избере не тази оферта, с която е предложена най-ниска цена. Касаторът посочва, че двама от участниците в процедурата са отстранени на формално основание. Това твърдение е неоснователно, защото след като органът по преразглеждането е установил законосъобразност на проведената процедура, включително и решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, то няма как съобразяването и спазването на закона да е противно на неговата цел. Второто твърдение в касационната жалба е относно допуснато нарушение от страна на оценителната комисия на чл. 68, ал. 8-10 ЗОП. Комисията не била указала какви точно документи да се представят от страна на жалбоподателя, като по този начин му се даде възможност да представи липсващите такива и се отстранят несъответствията. Вярно е, че оценителната комисия не е указала точно какви документи да се представят от страна на "Варна Оборот" ЕООД, но от друга страна в протокола е отбелязана необходимостта от посочването на качеството на трите дружества, за които са били представени договорите за влог и за транспортните услуги. Както вече се посочи по-горе във фактическата част на настоящите мотиви, жалбоподателят е представил анекси към договорите за транспортните услуги и изрично е посочил, че ще ползва ресурсите на трите дружества в съответствие с изискването на чл. 51а ЗОП. Подчертал е, че тези три дружества нямат качеството на подизпълнители. При така категоричното изразено становище за отсъствието на подизпълнители, настоящият състав намира, че дори комисията да бе посочила изрично всички липсващи документи относно спазването на изискването по чл. 12 от Закона за храните за съответствие на помещения по договорите за влог, представянето на документи доказващи изискванията за съответствие с чл. 12 ЗХ на транспортните средства и документите доказващи квалификацията на шофьорите, които ще извършват доставката на стоките, в случай на рекламация от страна на община Добрич, включително и липсващото приложение № 1 към всеки един договор за влог, то евентуалното представяне на тези документи от страна на "Варна Оборот" ЕООД не би заличило ясно изразената му воля, че трите дружества не са подизпълнители. Ако всичките тези документи биха били представени, остават договорените плащания между "Варна Оборот" ЕООД и всяко едно от трите дружества за извършването на транспортните услуги по доставката на хранителните стоки, собственост на жалбоподателя, в случай на рекламация отстрана на възложителя. Уговореното възнаграждение за всяка една транспортна услуга е в размер на 50 лв. Така уговорените клаузи в договорите за транспортните услуги срещу заплащането на насрещно възнаграждение сочат на изпълнението на част от предмета на поръчката относно доставката на хранителните стоки от страна на всяко едно от трите дружества, а не от "Варна Оборот" ЕООД. Както правилно е посочила оценителната комисия, което й становище е възприето от мнозинството от членовете на КЗК, тази клауза във всеки един договор сочи на подизпълнител, а не на използването на ресурс на трето лице от страна на участника, защото самото изпълнение на част от предмета на поръчката ще се извърши не от участника, а от третото лице. Освен това времето за реакция при рекламация е част от показателите за оценка на офертите, а по този показател изпълнението на доставката ще се извършва не от участника, а от подизпълнителя, според договорите за транспортни услуги. При тези правни изводи и непосочването за подизпълнители от страна на жалбоподателя на трите дружества, не изброяването на липсващите документи от страна на оценителната комисия в протокола й не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Защото дори и представянето им не би заличило пропуска от страна на жалбоподателя да посочи дела или частта от поръчката, която подизпълнителят би извършил. Липсата на уговорка между участника и подизпълнителя за неговия дал или вид на работите в изпълнението на предмета на поръчката няма как да се отстрани при изразената воля от страна на участника, че няма да ползва подизпълнители. В този смисъл настоящият състав не възприема становището изразено в особеното мнение на двама от членовете на КЗК. Направеното твърдение в касационната жалба, че жалбоподателят само ще използва ресурсите на трите дружества е неоснователно и се опровергава от представените писмени доказателства. Твърдението се основава на неправилното разбиране на разликата между чл. 51а и чл. 56, ал. 1, т. 8 ЗОП. Наведеният довод за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и на материалния закон е неоснователен. Неоснователен е и последният довод относно това, че в удостоверение № 203 от 7.06.2011 г., издадено на "Тръст 92" ЕООД от страна на ОДБХ -Добрич липсва разрешение за търговия на стоки от група "Подправки" и група "Пиво и воно". В посоченото удостоверение липсват двете групи, посочени в жалбата, но те не са част изискуеми групите храни по седемте обособени позиции и не са посочени в нито една обособена позиция. По изложените съображения органът по преразглеждането при постановяване на решението си не е допуснал нарушенията, посочени в касационната жалба, поради което решението му като правилно и обосновано следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора искането на "Варна Оборот" ЕООД за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. Искането на процесуалният представител на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно според чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Касаторът следва да бъде осъден да заплати на КЗК разноски от 150 лв. на основание чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение