Решение № 5457 от 11.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3598/2019 г.

Решение № 5457 от 11.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3598/2019 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов Производството е по реда на чл. 208-228 АПК. Н. Я. оспорва Решение № 2353/12.12.2018 г. на Административен съд – Бургас по адм. дело № 503/2018 г., с което е отхвърлена жалбата й срещу Заповед № 8-Z-159/23.01.2018 г. на кмета на община Созопол, нареждаща премахването на строеж "Двуетажна масивна жилищна сграда, масивни огради и два навеса", находящ се в ПИ с кадастрални идентификатори 81178.46.17, 63015.504.181 и 63015.504.235, представляващи горска и земеделска територии, като незаконен на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Претендира разноски. Ответникът – кметът на община Созопол, не взема участие в процеса. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението. Касационната жалба е допустима и основателна. Съответен на § 5, т. 38 ДРЗУТ е изводът на административния съд за принадлежността на наредените за премахване обекти към категорията на строежите. В случая отсъствието на строително разрешително, както и местоположението на строежа върху горска и земеделска територии, не е предмет на противоречие между страните. Следва да бъде споделено и заключението на съда за отсъствието на предпоставките за определяне на строежа като търпим по смисъла на § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Атакуваното съдебно решение е отменяемо на основанието по чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. С първоинстанционнатa жалба е направено твърдението, че подлежащият на премахване незаконен строеж представлява единствено жилище за касаторката. В противоречие с разпоредбата на чл. 171, ал. 4 АПК съдът не е указал на страната, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочи доказателства. По делото не е налице и акт, с който е разпределена доказателствената тежест между страните. Същевременно при изследване за спазване на принципа за пропорционалност по чл. 8 ЕКЗПЧОС съдът е посочил, че оспорващата не е представила доказателства дали строежът представлява единствено жилище. Пред касационната инстанция са ангажирани доказателства, свързани с основанието на касационното оспорване и установяващи нови факти от значение за делото по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК – работата на Я. по правоотношение в чужбина като детегледач и справки от Агенцията по вписванията относно продажба и дарение на идеални части от два съсобствени имота. Значението на представените доказателства по отношение на законосъобразността на оспорения акт е с оглед преценката дали строежът представлява "жилище", премахването му съставлява ли намеса в правото на неприкосновеност на жилището и дали подобна намеса, ако се осъществи, би била необходима в едно демократично общество за постигане на една или няколко законни цели, заложени в т. 2 на чл. 8 от Конвенцията (в тази насока Решение от 21.04.2016 г. на ЕСПЧ по делото "Иванова и Черкезов срещу България" и по аналогия Решение от 24.04.2012 г. на ЕСПЧ по делото "Йорданова и други срещу България"). Доколкото е налице забрана за нови фактически установявания в касационното производство – чл. 220 АПК, съдебното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на административния съд – чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК. При новото разглеждане на делото съдът трябва да отговори на поставените по-горе въпроси като при необходимост събере и нови доказателства, обуславящи формирането на мотивирано заключение за пропорционалността на мярката по премахването на обектите, вкл. чрез обсъждане на баланса между защитения със заповедта по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ интерес и този на адресата на акта, има ли и други ползватели на строежа, респ. принадлежността им към уязвима група, налице ли е била друга подходяща алтернатива на мярката, провеждани ли са процедури по реда на § 184 и § 127, ал. 2 и следв. ПЗР към ЗИД ЗУТ и др. обстоятелства, относими към преценката по чл. 8 от Конвенцията и чл. 6 АПК. По претендираните разноски следва да се произнесе АС – Бургас при новото разглеждане на делото - чл. 226, ал. 3 АПК. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение