Решение № 8323 от 4.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5137/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба от ЕТ "Анри-64 А. К., със седалище гр. Смолян, подадена чрез пълномощника адвокат М. Христов, против решение 398 от 11.04.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-202/2024 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение F491235 от 26.02.2023 г. на кмета на община Мездра за откриване на процедура на "Договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на горива за зареждане на МПС за нуждите на бюджетните звена към Община Мездра", оставено е без уважение искането на едноличния търговец за възлагане на направените в производството разноски и му е възложено да заплати направените от община Мездра разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Според жалбоподателя мотивите на КЗК за оставяне на жалбата без уважение са неправилни с оглед фактическата обстановка и не съдържат анализ на всички направени възражения. Твърди се, че в процесното.решение на възложителя не се съдържат основните критерии, по които ще се възложи поръчката, тъй като не фигурира необходимата информация за условията на борсовия договор, който ще се сключи. Изразява несъгласие с изводите на Комисията по отношение законосъобразността на избора на борса, на която ще се извърши договарянето, начина на определяне на количеството гориво, което ще бъде доставено в рамките на процедурата и формирането на неговата цена. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде отменен процесният акт на възложителя. Направено е искане за присъждане на направените разноски, включително възнаграждение за един адвокат. Ответникът кметът на община Мездра, не изразява становище по касационната жалба, а в съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че правилно КЗК е приела законосъобразност на административния акт, тъй като решението на кмета на община Мездра по чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП съдържа необходимата информация за условията на борсовия договор, който ще се сключи, не са нарушени чл. 70, ал.2 и ал. 3 ЗОП, както и принципите по чл.2, ал. 1, т. 2 и т. 4 ЗОП, а същевременно е изпълнено изискването на чл. 65, ал. 2 ППЗОП. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на ЕТ "Анри-64 А. К. против решение F491235 от 26.02.2023 г. на кмета на община Мездра за откриване на процедура на "Договаряне без предварително обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на горива за зареждане на МПС за нуждите на бюджетните звена към Община Мездра", с уникален номер 00007-2024-0003 в ЦАИС ЕОП. За да остави жалбата без уважение, въз основа на данните от приобщените в производството пред нея доказателства, Комисията е приела, че след като процедурата е обявена по реда на чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП и предметът на поръчката е доставка на стоки, които се търгуват на стокова борса и с оглед правилата на Борсовия правилник на Софийската стокова борса, то поръчката се възлага въз основа на най - ниската предложена цена, която се постига между брокерите на борсова сесия. Според КЗК, макар в оспореното решение на възложителя да не фигурира изрично критерият за възлагане, то тази липса не води до неговата незаконосъобразност, включително предвид функционалните особености на електронната платформа по чл. 39а от ЗОП /ЦАИС ЕОП/ и обстоятелството, че автоматично генерирания образец на решение не предоставя опция и конкретен раздел/точка от решението, в която да се попълни и критерий за възлагане. Като неоснователни са преценени възраженията, че в оспорваното решение липсва информация за условията на борсовия договор относно началната дата, на която ще се търгува поръчката и размера на неустойката, която следва да заплати всяка от страните при неизпълнение на условията по сключения борсов договор, доколкото подобни изисквания не се съдържат в ЗОП и ППЗОП. В тази връзка КЗК е отбелязала, че условията за сключване на договора са уредени в Борсовия правилник на "Софийска стокова борса" АД, а условията на самия договор могат да бъдат договорени по време на борсовата сесия. Поради това КЗК е счела, че информацията, посочена в решението за откриване на процесната процедура, е достатъчна / необходима /, за да извести потенциалните участници в процедурата, че предстои възлагане на обществена поръчка с конкретен предмет /спазен е принципът за публичност/, ясно е дефинирана търсената стока с код, съгласно общия терминологичен речник, дадено е подробно описание на конкретните горива с прогнозните количества, които са необходими на възложителя, посочена е стоковата борса, на която предстои да се реализира сделката, въз основа на най-ниската предложена цена, посочен е срокът за плащане на доставките - до 30 /тридесет/ календарни дни и е указана прогнозната стойност на поръчката /спазен е принципът за прозрачност/. В подкрепа на този извод е изтъкнато и съображение 50 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, поради което според КЗК не е налице нарушение на чл. 65, ал. 2 ППЗОП. Органът по преразглеждането е приел за неоснователно и възражението на жалбоподателя досежно заложеното в Техническата спецификация и в раздел IV.4) от решението условие, съгласно което количеството гориво е "прогнозно" и "купувачът не се ангажира да ги усвои изцяло и не носи отговорност пред изпълнителя на договора за претенции в случай, че обемът на поръчката не бъде изпълнен изцяло". КЗК е съобразила, че в случая не би могло да се определи точното количество гориво, което ще изразходят превозните средства на Община Мездра, включително защото се касае за един продължителен период от 4 години и не би било целесъобразно възложителят да поръча и заплати изцяло прогнозните количества, при условие че съществува възможност да не се стигне до пълното им изразходване. Като неоснователно е счетено и оспорването на поставеното условие да се договаря размера на отстъпката. Според КЗК възложителят е посочил начина на формиране на максималната цена, която се определя съгласно посочената цена на колонка на продавача, определена по ценова листа към датата на покупка, която се намалява с договорената отстъпка, като последната не следва да е под зададените минимални стойности. Отчетен е фактът, че цените на горивата се отличават с постоянната си динамика на пазара, което води до невъзможност да бъдат фиксирани в договора за възлагане на поръчката за период от 4 години. На последно място КЗК е отхвърлила като неоснователни доводите за немотивираност на начина на избор на конкретната борса, а именно че договарянето ще се извърши на Софийска стокова борса АД. В тази връзка Комисията е приела, че след като процесната процедура от вида "договаряне без предварително обявление", която е регламентирана в чл. 79 от ЗОП, един от случаите, в които може да бъде приложена, е когато предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите - чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП. При отчитане на нормата на чл. 79, ал. 4 от ЗОП, според която в случаите по ал. 1, т. 7 договорът се сключва по правилата на съответната борса, за възложителят е налице задължение да я посочи, без да трябва да мотивира този избор. В допълнение КЗК е посочила, че за икономическите оператори, търгуващи на "Софийска Стокова борса" АД, не съществува пречка в рамките на търговската им дейност и взаимоотношения да се сдобият с търсената стока и посредством сделки помежду им на други борси. По тези решаващи мотиви Комисията е приела, че жалбата на ЕТ "Анри-64 - А. К." е неоснователна, а издаденото от възложителя решение за откриване на процедурата - законосъобразно. Обжалваното решение е валидно допустимо и правилно. В касационната жалба основно са преповторени доводите, поддържани пред КЗК, на които, противно на твърденията на касатора, Комисията е отговорила подробно и аргументирано, като съображенията й се споделят от настоящия съдебен състав. В разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗОП са визирани видовете процедури, които възложителите могат да използват, една от които е договаряне без предварително обявление /т. 8/. Самата процедура е регламентирана в чл. 79 ЗОП, включително е посочено, в които случаи може да бъде приложена. Един от тези случаи е, когато предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП /списъкът е одобрен с Постановление на Министерски съвет 191/2016 г./. Според чл. 79, ал. 4 ЗОП в случаите по ал. 1, т. 7 договорът се сключва по правилата на съответната борса. Условията и редът за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление са определени в Раздел Х на ППЗОП. Относимата за случая норма на чл. 65, ал. 2 във вр. с ал. 1 ППЗОП предвижда, че възложителят посочва необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване и след влизането му в сила сключва договор за обществена поръчка. От своя страна текстовете на чл. 64, ал. 2 и ал. 3 ППЗОП регламентират одобряването с решението за откриване на процедурата на покана за участие, която следва да се изпрати до лицата, посочени в ал. 1, и задължителните й реквизити, но според предписанието на чл. 65, ал. 1 от ППЗОП възложителят може да не прилага чл. 64, ал. 2 и ал. 3 от правилника, когато сключва договор на основание чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП. В този случай, обаче, съобразно разпоредбата на чл. 65, ал. 2 ППЗОП, възложителят посочва необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване и след влизането му в сила, освен в случаите по чл. 112, ал. 8 от ЗОП, сключва договор за обществена поръчка. При тази нормативна регламентация основният спорен по делото въпрос се свежда до това дали съдържанието на атакуваното пред КЗК решение за откриване на процедурата съдържа необходимата информация за нейното провеждане по смисъла на чл. 65, ал. 2 от ППЗОП. Настоящият съдебен състав не споделя аргументите на касационния жалбоподател, че в решението за откриване на разглежданата процедура не е посочена необходимата информация за нейното провеждане, в частност критериите за възлагане на поръчката, началната дата, на която ще се търгува поръчката на Софийска стокова борса АД и размера на неустойката, която следва да заплати всяка от страните при неизпълнение на условията по сключения борсов договор. Неоснователно в тази връзка е и твърдението, че е недопустимо критериите да се извличат от документи на трети лица. Неговата несъстоятелност се извлича от императивната норма на чл. 79, ал. 4 ЗОП, според която договорът се сключва по правилата на съответната борса. Начинът на формиране на цената за съответната доставка се съдържа в офертата на брокера, който е постигнал най-ниска цена при наддаването на борсовата сесия и която се посочва в борсовия договор за покупко-продажба. Стоковата борса, като регулирана и контролирана многостранна търговска структура, по правило гарантира пазарни цени и осигурява на членовете си и на техните клиенти равни условия за участие в търговията - чл. 2, ал. 1, предл. последно от Закона за стоковите борси и тържищата /ЗСБТ/. Според разпоредбата на чл. 25а ЗСБТ, стоковата борса прилага система за неприсъствена търговия при условия и по ред, определени с правила за търговия, подробно описани в борсовия правилник. Тази система трябва да гарантира равен достъп до пазарната информация и равни условия за участие в търговията на всички борсови членове; незабавно оповестяване на въведените поръчки или котировки и сключените посредством системата сделки; възможности за търгуване на всички борсови членове. Правилата за търговия следва да уреждат подробно процедурата и условията за сключване на борсови сделки. Всички цитирани разпоредби на ЗСБТ целят да гарантират именно равен достъп и реална конкуренция между борсовите членове на всяка стокова борса. Макар възложителят да не е посочил изрично обявените към коя дата условия за търговия на борсата следва да се прилагат по отношение на процедурата, то изложеното не представлява нарушение от категорията на съществените, представляващо самостоятелно основание за отмяна на процесния акт. След като процедурата приключва със сключване на борсов договор за покупко-продажба на стоки, то обосновано следва да намерят приложение правилата на съответната борса към датата на сключване на този договор. Видно от данните по делото, касационният жалбоподател вече е бил участник в процедура с идентичен предмет, има сключен договор 3/22.01.2020 г. с Община Мездра и съответно е запознат с правилата за търговия на борсите. Неоснователно касационният жалбоподател счита, че определянето на количеството гориво, необходимо за нуждите на бюджетните звена към Община Мездра като прогнозно , без никакво минимално количество за доставка, прави изпълнението на договора икономически необосновано. Според установените по преписката факти, в Техническата спецификация и в раздел IV.4) от Решението е заложено условие, съгласно което количеството гориво е "прогнозно" и "купувачът не се ангажира да ги усвои изцяло и не носи отговорност пред изпълнителя на договора за претенции в случай, че обемът на поръчката не бъде изпълнен изцяло". Настоящата инстанция намира, че дефинирането на количествата като прогнозни е обусловено включително от посоченото в т. VII. 1 от решението, според което посоченото количество е ориентировъчно и е изчислено на база минал период, което количество купувачът ще усвоява според нуждите си. Както основателно е отбелязала и КЗК, продължителният период на договора /4 години/ не позволява точното дефиниране на количествата горива, които ще бъдат необходими на възложителя, съответно неговите структури. На интересите на Община Мездра да получи Автомобилен бензин А-95 Н, Дизелово моторно гориво Б6 и LPG - пропан бутан в количества изчислени според предходни нейни нужди от същите горива, не може да бъде противопоставен икономическият интерес на участника да си гарантира определени доставки, като изисква те да бъдат предварително заплатени. Настоящата касационна инстанция споделя съображенията на КЗК, с които приема, че възложителят не е длъжен да мотивира избора си на борса, след като изрично я е посочил в решението за откриване на процедурата. С определянето само на една конкретна стокова борса "Софийска стокова борса" АД, на която да се извърши договарянето, възложителят не е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, независимо че на територията на Република България действат още две стокови борси "Национална стокова борса" АД и "Българска стокова борса" АД, на които също се търгуват процесните горива. Вярно е, че с посочване и на трите български стокови борси би се създала максимална конкуренция и равнопоставеност между участниците и възможност за постигане на икономически най-изгодна цена, но това от друга страна би довело до неяснота у потенциалните участници по кои правила ще бъде сключен договорът /борсовата сделка/. Именно с оглед избягване на подобна неяснота е предвиденото в чл. 79, ал. 4 ЗОП, че договорът се сключва по правилата на съответната борса. Обосновано КЗК е преценила, че за участниците в процедурата не съществува пречка в рамките на търговската им дейност и взаимоотношения да се снабдят с търсената стока и посредством сделки помежду им на други борси. Неправилно касаторът тълкува начинът на определяне на цената на горивата, като прави извод, че на борсовата сесия ще се договаря отстъпката, а не крайната цена на доставяните горива. Конкретно поставеното от възложителя условие се съдържа в Техническата спецификация и е както следва: Максимална цена: цената на горивата е франко бензиностанциите на продавача на територията на Република България, при условията на безналично плащане с електронни карти и се формира като цената от показанията на колонка на продавача, определена по ценова листа към датата на покупка, се намали с договорената отстъпка в размер на не по-малко от: 0,06 лв/литър с ДДС /за бензин и дизел/; 0,02 лв/литьр с ДДС /за LPG/. Отстъпката е окончателна и не подлежи на промяна през време на действие на борсовия договор. В посочената цена франко бензиностанциите/ газстанциите на продавача на територията на Република България е включена стойността на горивата, транспортни разходи, мита, такси, издаването на карти за безналично плащане и таксите за информационното им обслужване, както и сервиз на картите /обслужването им и движението по тях/. При тази формулировка е безспорно, че на договаряне подлежи именно цената на горивото, но намалена с цената на отстъпката. Както беше посочено по-горе за изпълнител на поръчката следва да бъде определен предложилият най-ниска цена на горивото в деня на борсовата сесия, а в срока на договора същият ще бъде задължен да начислява отстъпка от цената обявена на бензиноколонка. За касационната инстанция остава неясно защо се твърди противоречие с чл. 140, ал. 1 от Борсовия правилник на "Софийска стокова борса" АД, според който в случай, че по обявената от котировчика начална цена не бъдат направени потвърждения или направените потвърждения и сключените сделки не изчерпват цялото количество по офертата, котировчикът обявява дискусия по цената /правилникът е достъпен на интернет адрес: https://uploads.commoninja.com/pdf_gallery/1716383957423____22.05.2024.pdf/. Разпоредбата, освен че е цитирана неправилно от жалбоподателя, не третира спорния по делото въпрос относно начина на формиране на цената. По всички изложено по-горе съображения обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Ответникът не претендира разноски, поради които такива не се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,