Решение № 3137 от 10.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11817/2009 г.

Решение № 3137 от 10.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11817/2009 г., I о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, срещу частта от решение № 1188/6.07.2009 г. по адм. дело № 52/2009 г. на Административен съд - гр. Варна, с която е отменен ревизионен акт /РА/ № 1900026/11.05.2007 г. на орган по приходите при ТД на НАП - гр. Силистра, в частта, с която на община Тутракан са определени задължения по видове, периоди и в размер, както следва: корпоративен данък за 2003 г. в размер над 15 577,16 лв. и за съответните лихви в размер над 6175,99 лв., данък по чл. 46б от ЗКПО за 2005 г. в размер над 1668,78 лв. и за съответните лихви в размер над 245, 91 лв. Касаторът поддържа в касационната жалба, че решението е неправилно в обжалваната част - материалноправно незаконосъобразно, иска отмяната му и отхвърляне на жалбата срещу РА. Ответникът по касационна жалба - община Тутракан, не взима становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо "а" отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Обжалваното частично в настоящето производство решение е постановено, след като с решение № 14577/29.12.2008 г. по адм. дело на ВАС, първо отделение, е отменено изцяло решение № 521/08.04.2008 г. на АС - гр. Варна и вместо това е отхвърлена част от жалбата на община Тутракан против РА и е върнато делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд в частта относно законосъобразността на увеличението на финансовия резултат за 2003 г. на осн. чл. 23, ал. 2, т. 11 от ЗКПО (отм.) с приходите от продажбите на апартамент на ул. "Родина" 12 с договор от 14.02.03 г., пристрояване на недвижим имот с договор от 19.03.03 г., пристрояване на недвижим имот с договор № 136/16.10.03 г., продаваема част от стара улица с договор № 144/24.11.03 г., учредено право на строеж, както и относно законосъобразността на увеличението на финансовия резултат за 2004 г. и 2005 г. и начислените преки данъци във връзка с това с приходите от продажба на недвижими имоти и учредено право на стоеж върху такъв през тези години. Първата касационна инстанция е дала задължителни за първоинстанционния съд указания по прилагане на материалния закон, според които общината е предприятие на бюджетна издръжка, чийто приходи от стопанска дейност са облагаеми по силата на чл. 4, ал. 1 ЗКПО (отм.). Неправилно първият първоинстанционен съд е приел, че изброяването в чл. 1, ал. 1 от ТЗ е изчерпателно. Не би могло да се възприеме становището на първоинстанционния съд, че продажбата на земя, дълготрайни материални активи и недвижими имоти от общината не попада в изброяването на чл. 1, ал. 1 от ТЗ. Продажбата на земя, недвижими имоти и движими вещи се извършва не само от общините, но и от търговски предприятия и други лица. Да се приеме, че приходите от извършващите се от общините продажби на движимо и недвижимо имущество не следва да са част от облагаемата им печалба би означавало общините да се поставят в по-благоприятно положение от останалите стопански субекти, осъществяващи икономическа дейност в рамките на същия пазар /географски и предметен/, което от своя страна би могло да има неблагоприятен ефект върху конкуренцията. Отправната точка за разсъждение следва да бъде не вида на сделките, а юридическият режим, на който последните са подчинени и по-конкретно, дали разпоредителните сделки, извършвани от общината се регулират от механизмите на пазара или от специфичен за общините нормативни правила. ВАС е посочил в решението си, че данъчната преписка следва да се попълни с липсващите в нея документи за извършените разпореждания от страна на Общината, след което се извърши анализ и преценка вкл. и с помощта на експертиза, кои от разпорежданията за процесните /2003, 2004 и 2005 г./ година са по пазарни цени и кои по нормативно определени такива, както и с помощта на вещо лице се установят приходите от стопанската дейност на общината за тези години, състояща се в разпореждане с недвижими имоти и вещни права върху такива имоти по пазарни цени, те участвали ли са в облагаемата данъчна основа за съответните години и ако не какви са следващите данъци върху тях. В изпълнение на тези указания и след подробен анализ на всяка спорна сделка АС е посочил, че с РА неправилно е увеличен финансовия резултат на общината за 2003, 2004, 2005 г. с данък върху частта от описаните по-горе приходи от сделки за продажби на недвижими имоти и учредяване на право на строеж за тези от имотите, за които е била длъжна по закон да сключи сделката и тя е на нормативно определени цени. Така постановеното решение е след пълно изясняване на спорните факти, обосновани фактически изводи за всяка от сделките поотделно и законът е приложен в съответствие със задължителните указания на първата касационна инстанция относно случаите, в които общината действа като търговец и подлежи на облагане с преки данъци и случаите, в които действа като орган на местно самоуправление. Основният довод на касатора е, че цените на имотите и правото на строеж, макар и определени в подзаконови нормативни актове, са всъщност пазарни цени предвид методиката на определянето им. Видно от разпоредбата на чл. 102 ППЗДС (отм.), на която се позовава касаторът относно цената на правото на строеж, същата се изчислява по формула, а не съобразно търсенето и предлагането, поради което възражението е неоснователно. Еднократното учредяване на право на преминаване през конкретен имот също не е дейност по занятие по смисъла на чл. 1 от ТЗ. Твърденията на касатора, че съдът освен лихви върху главницата корпоративен данък, съответно данък върху приходите е отменил и лихви върху просрочени авансови вноски е недоказано и непочиващо на единственото доказателствено средство, което би могло да го установи - съдебно - счетоводна експертиза, тъй като изисква специални познания, с каквито съдът не разполага. Предвид заложеното решението е правилно в обжалваната част и същата следва да бъде оставена в сила. С оглед изхода на делото няма възможност за присъждане на претендираното от касатора юрисконсултско възнаграждение. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, първо "а" отделение