Решение № 8791 от 15.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 881/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Димитровград, гр. Димитровград, [улица], срещу Решение 949 от 01.12.2023 г. на Административен съд - Хасково, по адм. дело 897/2023 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-882/27.07.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж , с което е й определена финансова корекция в размер от 5% от допустимите разходи по договор от 28.10.2020 и допълнително споразумение от 14.03.2023 г. с изпълнител "Каро Трейд" ООД за нередност за нарушения на чл. 21, ал.7 и 17 във вр. чл. 3, ал.1, б а и чл. 2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); на чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП във вр. чл.164, ал.1 от Закона за културното наследство (ЗКН) и чл.2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП; чл. 59, ал.2, чл. 2, ал.2 и чл. 63, ал.1, т. 5 ЗОП във вр. чл. 2, ал.1, т. и 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател Община Димитровград, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът, счита за неправилни изводите на първоинстанционния съд относно нарушението на чл. 21, ал.7 и 17 във вр. чл. 3, ал.1, б а и чл. 2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 ЗОП като обосновава, че спорната доставка е пряко свързана с предмета на обществената поръчка строително-монтажни работи и реконструкция на архитектурно-строителна недвижима културна ценност и неразделна част от тези работи са озвучаването и осветлението на това пространство и постигането на специфичната му цел, което не е отчетено от съда.

Счита също за неправилни изводите за съда относно нарушението на чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП във вр. чл.164, ал.1 ЗКН. Обосновава, че поставените изисквания към ръководителя на екипа отразяват специфичната цел на поръчката и необходимостта дейностите по реставрация и консервация да бъдат извършвани от правоспособни лица, вписани в съответния специален регистър.

Неправилни според касатора са и изводите на съда относно нарушението на чл. 59, ал.2, чл. 2, ал.2 и чл. 63, ал.1, т. 5 ЗОП във вр. чл. 2, ал.1, т. и 2 ЗОП свързано с изискването към експерта по безопасност и здраве да притежава актуално удостоверение за длъжностно лице по безопасност и здраве. Сочи, че възложителят не е конкретизирал какъв точно вид удостоверителен документ изисква, поради което условието не може да бъде прието за ограничително.

Касаторът не сочи конкретни пороци на решението, които да представляват касационното основание съществено процесуално нарушение.

Иска съда да отмени обжалваното решението и да постанови друго, с което да отмени административния акт. Претендира пресъждане на разноски за две инстанции.

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж чрез процесуален представител, изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира пресъждане на юрисконсултско възнаграждение, алтернативно прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, ако такова бъде претендирано, поред липсата на фактическа и правна сложност на делото.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационна жалба е неоснователна.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 12.05.2020 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж и Община Димитровград е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за реализиране на проект Основно обновяване на Драматичен театър Апостол Карамитев , гр. Димитровград в размер на 2 086 287,01 лв. с интензитет 100 % на помощта.

Кметът на Община Димитровград обявява обществена поръчка публично състезание с предмет Основно обновяване на Драматичен театър Апостол Карамитев, гр. Димитровград , като отбелязва че дейностите по поръчката се отнасят до строителство, но въпреки това включва в предмета ѝ и доставки на стоки и услуги като монитори, сървър, софтуер, озвучителни тела, CD плеър, микрофони, усилватели и др.

В документацията е поставено изискване към участника да разполага с Ръководител екип експерт с висше образование в областта на Техническите науки, професионална направление Архитектура, строителство и геодезия или еквивалент с професионална квалификация архитект , който да е вписан в публичния регистър на Министерство на културата по чл. 165 от Закона за културното наследство и Наредба 3/2011 на Министерство на културата или еквивалент.

В документацията е поставено изискване към участника да разполага с Длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството, което да притежава актуално удостоверение съгласно Наредба РД-07-2/16.12.2009 г. за условията и реда за провеждане на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалент.

На 28.10.2020 г. е сключен договор между Община Димитровград и "Каро Трейдинг" ООД с предмет Основно обновяване на Драматичен театър Апостол Карамитев , гр. Димитровград на стойност 1 106 303,72 лв. без данък добавена стойност.

На 04.07.2023 г. РУО уведомява бенефициера за установените нарушения, представляващи нередност и предстоящо определяне на финансова корекция за нея.

Община Димитровград не представя възражение.

На 27.07.2023 г. с Решение РД-02-36-882, РУО определя на Община Димитровград финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 28.10.2020 г. с изпълнител и "Каро Трейдинг" ООД за следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 21, ал.7 и 17 във вр. чл. 3, ал.1, б а и чл. 2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 ЗОП неправилно определен предмет и прогнозна стойност на обществена поръчка, като едновременно със строителството в предмета са включени и доставки на стоки и услуги, които не са пряко свързани с последното, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. Нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП във вр. чл.164, ал.1 ЗКН незаконосъобразен критерии за подбор относно изискванията към експерта Ръководител екип , квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. Нарушение на чл. 59, ал.2, чл. 2, ал.2 и чл. 63, ал.1, т. 5 ЗОП във вр. чл. 2, ал.1, т. и 2 ЗОП незаконосъобразен критерии за подбор относно изискванията към експерта Длъжностно лице по безопасност и здраве , квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена е Заповед РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж .

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

По отношение на първото нарушение, изразяващо се в поставени незаконосъобразни условия относно предмета на поръчка, който нарушават изискванията за определяне на прогнозна стойност на същата - чл. 21, ал.7 и 17 във вр. чл. 3, ал.1, б а и чл. 2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 ЗОП. Счита за правилен извода на административния орган, че доставката на монитори, сървър, софтуер, озвучителни тела, CD плеър, микрофони, усилватели и др. не е пряко свързана и необходима за извършване на строителството, поради което е ограничила конкуренцията, тъй като не е отделена в самостоятелна позиция.

Относно второто нарушение съдът приема, че изискването за подбор към експерта Ръководител екип да притежава висше образование е ограничително, тъй като няма нормативни изисквания за това, а качеството на поръчката може да бъде осигурено от лице, което притежава необходимия специфичен опит.

Относно третото нарушение съдът приема, че изискването към експерта Длъжностно лице по безопасност и здраве да притежава актуално удостоверение за тази дейност е незаконосъобразно, тъй като нормативно се изисква подходящо образование и квалификация, а не непременно преминат курс, доказан чрез удостоверение.

Съдът приема в заключение, че доказаните нарушения правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. б от Наредбата и за нея органът законосъобразно е определил процента на финансовата корекция.

Въз основа на горното първоинстанционният съд отхвърля жалбата на Община Димитровград срещу решението за определяне на финансова корекция и осъжда Общината за разноски по делото.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Настоящата касационна инстанция споделя напълно изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма с посочване на фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК не е необходимо да ги преповтаря.

Касаторът не сочи конкретни доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не следва да се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите от административния орган за осъществени нарушения на приложимото право, съставляващи нередност, за която е определена финансовата корекция.

По отношение на първото нарушение, изразяващо се в поставени незаконосъобразни условия относно предмета на поръчка, които нарушават изискванията за определяне на прогнозна стойност на същата - чл. 21, ал.7 и 17 във вр. чл. 3, ал.1, б а и чл. 2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 ЗОП.

Съгласно чл. 21, ал.7 ЗОП при определяне прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство в нея се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството . Нарушение е налице, когато в прогнозната стойност не са включени всички необходими за изпълнението на строителството доставки и услуги.

Съгласно чл. 21, ал. 17 ЗОП при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение .

В българския език съюзът "и" е съчинителен, свързва еднородни части в изречението, когато се посочва, че означените от тях факти, свойства, положения и др. се проявяват равностойно. В правото съюзът "и" значи кумулативност на сочените факти, обстоятелства, правни норми. При приета от административния орган правна квалификация на нарушението следва, че той твърди две самостоятелни, но кумулативно осъществени нарушения на чл. 21, ал. 7 ЗОП и на чл.21, ал. 17 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 1, б. а ЗОП, както и самостоятелни нарушения на принципите и забраната, въведени с чл. 2, ал.1, т.1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Фактите, които сочи органът като обосноваващи нарушенията всъщност могат да се отнесат само към нарушение на чл. 21, ал.17 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 1, б. а ЗОП. Чл. 21, ал.17 ЗОП представлява забрана за включване на доставки и услуги, които не са необходими за строителството при определяне на стойността на договора за неговото изпълнение.

Няма спор, че процесната обществена поръчка е с обект строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП, т.е. изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1, а именно като основни дейности са посочени направата на гипсова шпакловка; боядисване с латекс на стени и тавани; доставка и монтажна настилки от гранитогрес и доставка и монтаж на осветителни тела за открит монтаж. За качественото и успешно изпълнение на така очертаното строителство не са необходими монитори, сървър, софтуер, озвучителни тела, CD плеър, микрофони, усилватели и др. чиято доставка е предвидена едновременно със строителството и стойността им е включена към стойността на строителството.

С включването на посочените артикули в предмета на строителство е нарушена забраната на чл. 21, ал.17 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 1, б. а ЗОП. Последната може да бъде преодоляна ако се докаже, че посочените артикули са функционално свързани с изпълнението на съответния вид строително-монтажни работи поради предвидените технически и/или интериорни решения в съответните проекти и необходими за постигане целите на проекта, в случая няма представени доказателства за такава свързаност и предвиждане.

С оглед посоченото правилен е извода на съда, че е налице нарушение на националното право свързано с обществените поръчки, което създава предпоставки за ограничаване на конкуренцията, което би могло да има негативно финансово отражение върху средствата на съюзния бюджет, поради което се явява съставомерно на нередност.

Неправилен е обаче изводът на съда, че така установеното нарушение е правилно квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Наредбата. Видът нередност по тази разпоредба се прилага при нарушения свързани с използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение, или техническите спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но все пак ограничават кандидатите или участниците в процедурата и е налице минимално ниво на конкуренцията (получени са две или повече оферти, отговарящи на критериите за подбор). В случая установеното нарушение се отнася до предмета и прогнозната стойност на поръчката и следователно не попада в приложното поле на нередността по т. 11, б. б от Наредбата, което прави правната квалификация на нарушението като нередност неправилна.

С оглед посоченото, както административният орган, така и съдът не са издирили и приложили правилно материалния закон, поради което изводът им за законосъобразно определена финансова корекция за тази нередност е неправилен.

Второто сочено нарушение е на чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП във вр. чл.164, ал.1 ЗКН и се отнася до незаконосъобразен критерии за подбор относно изискванията към експерта Ръководител екип , квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Няма спор между страните, че обектът на поръчката, който основно ще се обновява е сграда, която е единична архитектурно-строителна недвижима културна ценност съгласно Заповед на министъра на културата от 25.11.2010 г.

Следователно правилен е изводът на административния орган, че е съобразено с предмета на поръчката изискването поне едно от лица в екипа да е правоспособно лице за изпълнението на дейности по консервация и реставрация и възложителят е имал свободата по закон да определи това да е ръководителя на екипа.

Административният орган сочи, че изискването за подбор е незаконосъобразно ограничително, тъй като допуска само лица с професионална квалификация архитект , които са вписани в специалния регистър на Министерство на културата по чл. 165 ЗКН да изпълняват функциите на ръководител екип, а законът допуска много по-широк кръг лица, да бъдат вписани в регистъра. Органът сочи още, че предметът на поръчката не разкрива специфики, които да налагат стесняване на кръга лица, имащи правоспособност да извършват дейности по консервация и реставрация до такива с професионална квалификация архитект .

Съдът е анализирал само част от поставеното изискване и е намерил за ограничително изискването ръководителя на екипа да притежава висше образование, тъй като за тази позиция няма нормативни изисквания, но не в тази насока е соченото от административния орган нарушение.

Въпреки неточните мотиви на съда, правилен е крайния му извод, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП във вр. чл.164, ал.1 ЗКН.

В съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителят може да използва спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, които следва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП определя, че възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като изисква т.5. да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите.

Смисълът и целта на нормата на чл. 59, ал.2 ЗОП се потвърждава и от основната забрана въведена с чл. 2, ал.2 ЗОП, а именно, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл. 164, ал. 1 ЗКН дейностите по консервация и реставрация се осъществяват само от вписаните в регистъра по чл. 165, ал. 1 ЗКН лица. Разпоредбата на чл. 164, ал.2 ЗКН сочи, че в регистъра се вписват лица, които притежават образователно-квалификационна степен магистър и в три точи са определени допустимите по закона специалности и необходимия опит, а именно в областта на консервацията и реставрацията; специалност "Архитектура" със специализация по консервация и реставрация в областта на недвижимото културно наследство и три години професионален опит в тази област или специалност "Архитектура" и 5 години професионален опит по консервация и реставрация в областта на недвижимото културно наследство или друга специалност със специализация в съответната област на консервация и реставрация или с приложение в процеса на консервация и реставрация и имат най-малко 5 години професионален опит в същата област.

Следователно правилен е изводът на административния орган, че възложителят законосъобразно е поставил изискване за висше образование и вписване в специалния регистър предвид обекта, предмет на поръчката, но незаконосъобразно е ограничил изискването само до лица със специалност архитектура , предвид че законът допуска и лица с други специалности и професионален опит в областта на консервация и реставрация да бъдат вписани в регистъра по чл. 165 ЗКН, а предметът на поръчката не обосновава такова ограничение.

Тъй като заложеният критерий относно професионалната квалификация архитект на посочения експерт е непропорционален на предмета на поръчката, следователно е необосновано ограничителен, правилен е изводът на органа за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП във вр. чл.164, ал.1 ЗКН като елемент от фактическия състав на нередността.

Бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.

Правилен е на административния орган, потвърден от съда, че посоченото нарушение се квалифицира като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която е предвиден конкретен размер на корекцията от 5 % и именно той правилно е определен с оспореното решение.

Относно третото сочено в оспорения акт нарушение чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП - ограничително изискване по отношение на експерта "безопасност и здраве".

В раздел III.1.3 от документацията възложителят е поставил изискване длъжностното лице "безопасност и здраве" да притежава актуално удостоверение за завършено обучение за длъжностно лице по безопасност и здраве съгласно Наредба РД-07-2/16.12.2009 г., или еквивалент.

Административният орган приема, че приложимата нормативна уредба, която регламентира упражняване на дейността, свързана със здравословните и безопасни условия на труд, не обвързва възможността за придобиване на обучение и/или конкретни умения с определено удостоверение. Приема, че удостоверения за квалификация за експерт по безопасност и здраве не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри, а приложимата нормативна уредба дава възможност, компетентността на тези лица да може да бъде доказвана не само с удостоверения от курсове/обучения, а и с диплома, лицензи и др. документи. Направен е извод, че процесното изискване е ограничително, тъй като не произтича от приложимата нормативна разпоредба и същото не е съобразено с предмета и сложността на обществената поръчка.

Първоинстанционният съд е потвърдил като правилен и законосъобразен изводът на административния орган.

Това заключение на съда и на административния орган е неправилно.

Член 5, ал. 2 от Наредба 2/2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, приложима предвид предмета на поръчката, предвижда координаторите по безопасност и здраве да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др.

В случая изискването е за актуално удостоверение за завършено обучение за длъжностно лице по безопасност и здраве, или еквивалентно, не е в нарушение на цитирания чл. 5, ал. 2 от Наредба 2/2004 г., тъй като с възможността за представяне на еквивалентен документ са обхванати и предвидените в разпоредбата "диплома, лиценз, удостоверение и др. " В тази връзка неправилни са изводите на административния орган и на съда, че изискването е ограничително.

Не е ограничително и изискването удостоверението да е актуално, тъй като удостоверителния документ може да е различен, включително еквивалентен, то е напълно възможно някой от тези документи да са обвързани със срок за валидност, поради което възложителят е предвидел и тази възможност.

Следователно неправилен е изводът на първоинстанционния съд за доказано нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Липсата на нарушение прави безпредметна проверката за правилното му квалифициране като нередност и съответно относно размера на финансовата корекция.

В случая в съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, установената от настоящия съд липса на нередност за две от нарушенията не води до промяна на определения размер на финансовата корекция. Определена е обща финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по един договор за изпълнение на обществена поръчка и доколкото се установи законосъобразно определена нередност за едно от сочените нарушения (чл. 59, ал. 2, във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП във вр. чл.164, ал.1 ЗКН), то правилно е определен размера на финансовата корекция за него. Касационната жалба на Община Димитровград се явява неоснователна и съдът следва да остави в сила решението на първоинстанционния съд, което е правилно като краен резултат.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,