Решение № 909 от 21.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2095/2019 г.

Решение № 909 от 21.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2095/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Кюстендил срещу решение № 7450/10.12.2018 година по адм. д. № 9206 по описа на Административен съд София град за 2018 година, в частта в която съдът е отхвърлил жалбата й срещу решение № РД-02-36-878/27.07.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година", както и по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" срещу решение № 7450/10.12.2018 година по адм. д. № 9206 по описа на Административен съд София град за 2018 година, в частта в която съдът е отменил решение № РД-02-36-878/27.07.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" в частта за установеното в т. 5 нарушение. В касационната жалба на община Кюстендил се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – необоснованост на съдебния акт. Съдът пропуснал да се произнесе по възраженията на жалбоподателя, поради което и обжалваното решение в оспорената част се оспорва като немотивирано. Излага подробни съображения относно значението на думата "еквивалент" при поставяне на условия от бенефициерите при избор на изпълнители по Закона за обществените поръчки (ЗОП). Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение в оспорената част и постановяване на друго, с което решение № РД-02-36-878/27.07.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" бъде отменено изцяло. В касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че в хипотеза по чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Тъй като конкретната хипотеза била такава и актът бил за определяне на финансова корекция (с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ), недоказаното нарушение по т. 5 не се отразявало на определения размер финансова корекция. Предвид това твърди, че изводът на съда за неустановеност на едно от нарушенията (при определени 5 % финансова корекция за всяка от нередностите) не се отразява на крайния резултат за определяне на една обща финансова корекция от 5 % върху допустимите средства от ЕСИФ по съответния договор. Предвид това твърди законосъобразност на обжалвания акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, дори и в хипотеза на неустановеност на едно от нарушенията. Отделно от това твърди, че изводът на съда за непосочване на конкретно нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП не съответства на действителната фактическа обстановка, доколкото изрично в обжалвания акт били посочени нарушените хипотези на чл. 70, ал. 7, т. 1 – т. 3 ЗОП, а в мотивната част на акта били обсъдени всички. Прави искане за отмяна на обжалвания акт и постановяване на друг, с който жалбата на община Кюстендил срещу решение № РД-02-36-878/27.07.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" бъде отхвърлена изцяло. Представителят на Върховна административна прокуратура внася мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалба, касационният съд приема, че същите са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес. Производството пред Административен съд София град е образувано по жалба на община Кюстендил срещу РД-02-36-878/27.07.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година". С последното, на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ й е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите средства, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001-1. 030-0004-C01-S-01 от 15.09.2017 г. с изпълнител "ЕВРОСТИЛ МВР" ДЗЗД. С решение № 7450/10.12.2018 година по адм. д. № 9206 по описа на Административен съд София град за 2018 година, първоинстанционният съд е отменил решение № РД-02-36-878/27.07.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 година" в частта за установеното в т. 5 нарушение и е отхвърлил жалбата на общината в останалата й част. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторите не релевират възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че обжалваното решение за определяне на финансова корекция, издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е законосъобразно като постановено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. По отношение правилното приложение на материалния закон: Страните не спорят по фактите: Община Кюстендил е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж 2014–2020 година", процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 030 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване развитие 2014-2020 – Кюстендил", част от процедурата "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване развитие 2014- 2020", № от ИСУН – BG16 RFOP001-1. 030-0004-C01, № РД-02-37-123/10.08.2017 година (л. 15 – л. 19), по силата на който ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ (100 %) за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 030-0004 "Обновяване на административната сграда на Областната дирекция на МВР". В изпълнение на сключения административен договор община Кюстендил обявява процедура по възлагане на обществена поръчка. В обявлението, раздел III. 1. 1. "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" е поставено изискване: "Участникът да е вписан в регистъра на лицата, извършващи дейности по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност /чл. 36, ал. 1 от Закона за техническите изисквания към продуктите/ и да притежава удостоверение за това от председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор или оправомощени от него длъжностни лица от Главна дирекция "Инспекция за държавен технически надзор". В обявлението, раздел III. 1. 2. "Технически и професионални възможности" е поставено изискване: "Участникът трябва да разполага с Ръководен състав от технически правоспособни лица, които да бъдат ангажирани с изпълнението на обществената поръчка, включващ минимум следните позиции: Проектантски екип по следните части:.... като за всеки член от екипа е заложено изискване да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране". В обявлението, раздел III. 1. 3. "Технически и професионални възможности", раздел 3 "Критерий за подбор на участниците. Минимални изисквания и документи за доказване, т. 3. 3. б "б" е поставено изискване към екипа: "Технически ръководител – минимум средно специално образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" или еквивалентна. Трудов стаж по специалността – минимум пет години, да е ръководил изпълнението на най-малко един обект за изграждане и/или рехабилитация на обществено-обслужващи сгради, включително въвеждане на енергоспестяващи мери". Въз основа на анализ на представените по делото доказателства във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е обосновал правилен извод за материална законосъобразност на акта на ръководителя на управляващия орган в частта, в която квалифицира така изписаните факти като нарушения на чл. 59, ал. 2, изр. 2, чл. 65, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. По отношение на първите две нарушения, възложителят е поставил изисквания към участниците да отговарят на такова заложено в българското законодателство, без да е предвидена възможност за еквивалентен документ от страна на чуждестранните участници. Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че липсата на предоставена от възложителя еквивалентна възможност - рефериране към нормативна уредба на държавата, в която тези участници са установени, обективно препятства подаване на оферти от тези лица, тъй като ако подадат документи за участие в процедурата, те не биха отговаряли на поставеното изискване. По отношение на нарушението по т. 3, касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд в насока, че определяйки вида на опита на експертите като такъв, придобит въз основа на трудово правоотношение, възложителят е ограничил необосновано участието на експерти, придобили професионален опит въз основа на гражданско или друго правоотношение. Това изискване ограничава и чуждестранните икономически оператори, които могат да са придобили професионален опит и въз основа на друго правоотношение. Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че основанията за определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, според която финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция само в случаите на наличие на някое от изчерпателно изброените в разпоредбата основания. В конкретната хипотеза е субсумирана нередност по чл. 70, т. 9 ЗУСЕСИФ предвид констатираните нарушения на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Изписаните нарушения са квалифицирани като нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), съгласно която разпоредба, възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Въз основа на анализ на фактите във връзка с приложимото право, касационната инстанция намира за правилен извода на първоинстанционния съд за осъществяване на нарушенията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В частта относно нарушението по т. 5 от решението на ръководителя на управляващия орган: В тази част първоинстанционният съд, без да анализира фактическата и правна обстановка по спора, необосновано е приел, че органът не е посочил конкретна хипотеза на чл. 70, ал. 7 ЗОП, което нарушавало правото на защита на бенефициера и обосновавало невъзможност на съда да установи волята на органа. Решението на АССГ в тази част е неправилно: Обективираното по т. 5 от решението на ръководителя на управляващия орган по програмата нарушение е квалифицирано от ръководителя на управляващия орган като нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, съгласно която разпоредба не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. От начина на формулиране на методиката за оценка по подпоказатели Т1 и Т2 е видно, че от участниците се изисква да представят едно описание, което да послужи като обект на оценяване, без същото описание да има принос към оценка качественото изпълнение на поръчката. Касационната инстанция напълно споделя извода на ръководителя на управляващия орган в насока, че чрез така одобрената в процедурата методика за оценка се допуска оценяване на начина на представяне на информацията, което следва от въведените изисквания за съдържание на техническото предложение: "детайлно са описани етапите", "описани са дейностите, като е обоснована тяхната последователност и взаимовръзка" и т. н., които по същество не се отнасят до качеството на изпълнението. От друга страна, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 ЗОП, която възложителят посочва в решението си, методиката за оценка на офертите трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване а качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Ръководителят на управляващия орган е аргументирал незаконосъобразност на процесната методика като неотговаряща на изискванията, поставени с разпоредбата. За да мотивира този си извод, ръководителят на УО е направил задълбочен анализ на методиката за оценка, като е извел обоснован извод, че същата допуска субективно оценяване чрез използване на понятия като "дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки", "дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите на ежедневието по време на изпълнение на договора", "обосновава и доказва как ще управлява и контролира описаните дейности". Освен, че същите понятия са общи и дават възможност за субективна оценка, липсва и указание как ще се извършва степента на съответствие на техническото предложение на всеки участник. След като е поставено изискване за последователност и взаимовръзка, трябва да се посочат и конкретни предимства, които оценителят ще зачете, за да обоснове сочената последователност и взаимовръзка на дейностите. Тъй като предвид начина на формулиране на методиката за оценка кандидатът не може да придобие ясна представа в кои случаи предложението му би било квалифицирано като "обосновано" и в кои "неотговарящо", методиката за оценка нито дава достатъчно информация относно правилата за оценяване, нито възможност за обективно оценяване на офертите. Така на оценителния помощ орган при възложителя е дадена възможност за субективна преценка и свобода на интерпретацията, което е в несъответствие със сочената разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Касационната инстанция споделя и извода на ръководителя на управляващия орган, в частта в която приема, че в определени части поставените критерии за оценка са неотносими към качеството на изпълнение на поръчката. Така например по показател Т2 възложителят е предвидил да се оценява предложение за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за живущите в строителните обекти...., без да отчете, че сградата е административна, а не жилищна; както и без да отчете факта, че така формулирания показател не оценява качеството на изпълнението на поръчката. Предвид гореизложеното, касационната инстанция напълно споделя извода на ръководителя на управляващия орган в насока незаконосъобразност на методиката за оценка, представляващо нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 3 във връзка с ал. 7, т. 1 - 3, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че анализът на цитираната разпоредба на правото на Европейския съюз сочи, че елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съобразно тази дефиниция нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, каквито са конкретните хипотези. Относно приложението на т. 9 – ДВ, бр. 85/2017 г. Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, касационната инстанция мотивира правилно квалифициране на нередностите. Съответно първите три нарушения попадат в квалификацията доколкото представляват незаконосъобразни критерии за подбор, а последното – доколкото представлява незаконосъобразни критерии за възлагане. Приложим подзаконов нормативен акт, определящ процентните показатели корекции е този към датата на издаване на обжалвания акт за определяне на финансова корекция. Правилно размерът на корекцията е определен при прилагане на пропорционалния метод. В случая размерът на финансовата корекция законосъобразно е определен в минималния възможен такъв от 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, с оглед цитираната разпоредба на Приложение № 1 във връзка с чл. 5 и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи. Касационната инстанция споделя възраженията на ръководителя на управляващия орган, че в хипотеза на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. При акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и две нередности по един договор за възлагане на обществена поръчка с определена финансова корекция за всяка от нередностите с еднакъв процентен показател /5 %/, липсата на едно от нарушенията не обосновава извод за частична незаконосъобразност на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като сочената частична липса няма количествено изражение върху финансовите последици, които цели акта с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема, че в частта в която е отхвърлил жалбата на община Кюстендил АССГ е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. В останалата част съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което жалбата срещу акта в тази част бъде отхвърлена като неоснователна. Предвид изхода на спора, на Министерство на регионалното развитие и благоустройство следва да се присъдят направените по делото разноски за касационна инстанция в размер на 2556, 71 лева. Мотивиран от изложеното и съобразно правомощията си по чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд