Решение № 7327 от 20.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/ - Разплащателна агенция /РА/ чрез процесуален представител юрисконсулт В. Ничева, срещу решение 26/15.02.2022 г. по адм. дело 763/2021 г. на Административен съд Велико Търново /АС Велика Търново/, с което е отменено решение за налагане на финансова корекция 01-0800/2262#5/18.09.2020 г., издадено от касатора. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като необосновано и издадено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие с приложимия материален закон отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, по които се претендира отмяната му ведно с присъждане на разноски. Ответникът община Елена, представлявана от кмета инж. Д. Млъзев в писмен отговор, приподписан от главен юрисконсулт Д. Цанев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е допустима, а разгледана по същество неоснователна по следните съображения: С оспореното решение 26/15.02.2022 г. по адм. дело 763/2021 г. АС Велико Търново отменя решение за налагане на финансова корекция 01-0800/2262#5/18.09.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което на община Елена е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Първоначално залесяване на неземеделски земи и поддържане попълване и отглеждане на създадени горски култури, на територията на община Елена и избран изпълнител ДЗЗД Еколандшафт за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор 04/223/00267 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ и община Елена, и е установено публично държавно вземане в размер на 38 477,35 лева без ДДС, равняващи се на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена по заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. С обжалваното решение ДФЗ е осъден да заплати на община Елена направените по делото разноски. За да постанови този резултат първостепенният съд приема, че атакуваният акт е издаден при допуснати съществени процесуални нарушения, при липса на мотиви и при неправилна правна квалификация на посоченото в акта нарушение, водещи до неговата материална незаконосъобразност. При напълно изяснена и правилно установена по делото фактическа обстановка съдът излага мотиви, че приложение в производството по налагане на процесната финансова корекция намира Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, ЕЗФРСР, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма Солидарност и управление на миграционните потоци /методологията/, приета с Постановление на Министерски съвет /ПМС/ 134/05.07.2010 г., а не, както неправилно е указано в оспорения акт, Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /наредбата/, приета с ПМС 57/28.03.2017 г., с което постановление е отменено ПМС 134/05.07.2010 г. В мотивите си административният съд посочва, че задължение на органа при издаване на акт, с който се налага финансова корекция, е да сочи нарушението, за което се налага корекция като доказва всички елементи от фактическия му състав, поради което според съда не е достатъчно органът да посочи, че дадено действие нарушава конкретна забрана от ЗОП /отм./, а следва мотивирано да обоснове това нарушение на ЗОП какво нарушение съобразно разпоредбите на отменената методология представлява. Доколкото в атакувания административен акт органът е възприел правно основание по т. 13 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от неприложимата наредба, приета с ПМС 57/28.03.2017 г., то според съда това е равносилно на липсата на посочено правно основание за налагане на финансова корекция, която липса е основание за отмяна на атакувания акт. Като съобразява легалната дефиниция на понятието нередност, дадена в чл. 2, т. 7 от приложимия относно програмен период 2007 2013 г. според съда Регламент 1083/2006, и отчита необходимостта от доказване на елементите от фактическия състав на това понятие, административният съд в крайна сметка приема, че в случая не е налице вторият елемент от състава, а именно не се установява нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане. Съдът излага мотиви, че фактическите констатации в решението не съответстват на дадената правна квалификация, която не е индивидуализирана в достатъчна степен. Първостепенният съд обуславя извода си за наличие на основание по чл. 146, т. 3 от АПК и с мотива, че представеното в административното производство възражение от община Елена не е обсъдено от административния орган в решението за налагане на финансова корекция, както и че общината е била лишена от възможността да изложи своите писмени възражения по размера на финансовата корекция, доколкото е била запозната с този размер едва с оповестяването на издаденото решение за налагане на финансова корекция. По тези и други, подробно изложени в обжалваното решение, мотиви АС Велико Търново постановява оспорения пред настоящата инстанция съдебен акт. Решението е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените в касационната жалба отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Правните изводи на съда за незаконосъобразност на оспорения административен акт съответстват на установените по делото факти и са изцяло обосновани от приобщените доказателства, които при изясняване на спора от фактическа страна са взети предвид и разгледани от първоинстанционния съд. При разглеждане на делото не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, налагащо неговата отмяна. Настоящият съдебен състав не споделя изцяло изложените от първоинстанционния съд мотиви, обусловили изводите му за незаконосъобразност на оспорения акт, но счита, че съдебният акт е правилен като резултат и следва да бъде оставен в сила при корекция на мотивите. От фактическа страна по делото е установено, че с обжалвания пред АС Велико Търново индивидуален административен акт, издаден от касатора, на община Елена е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Първоначално залесяване на неземеделски земи и поддържане попълване и отглеждане на създадени горски култури, на територията на община Елена и избран изпълнител ДЗЗД Еколандшафт за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор 04/223/00267 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ и община Елена. Със същия административен акт е установено публично държавно вземане в размер на 38 477,35 лева без ДДС. В решението за налагане на финансова корекция са посочени правни основания по чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ понастоящем Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./, чл. 2, ал. 2 и чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ и утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР /процедурата/. В акта е отбелязано още, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ производството по налагане на финансовата корекция е открито с изпратено до община Елена писмо с изх. 01-0800/2262/05.07.2019 г. във връзка с установени нарушения и мотиви за налагане на финансова корекция, свързани с констатации, направени по проведена обществена поръчка с предмет: Първоначално залесяване на неземеделски земи и поддържане - попълване и отглеждане - на създадени горски култури, финансирана по договор 04/223/00267 за отпускане на финансова помощ по мярка 223 първоначално залесяване на неземеделски земи от ПРСР 2007 2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР. В решението за налагане на финансова корекция е цитиран одитен доклад 17_RDC_02-01 от извършен одитен ангажимент на Дирекция Вътрешен одит /ДВО/ в ДФЗ РА. Посочено е, че след получаването на одитния доклад е установено, че има нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки във връзка с цитираната обществена поръчка, изразяващо се в изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело да незаконосъобразно допускане на участника ДЗЗД Еколандшафт в процедурата и в последствие избирането му за изпълнител на обществената поръчка, и което нарушение, видно от мотивите на решението за налагане на финансова корекция е квалифицирано от изпълнителния директор на ДФЗ като нарушение на чл. 69, ал. 1 от ЗОП /отм/. В мотивите на атакувания акт е отразено, че в указания 14-дневен срок, с писмо с вх. 01 0800/2262/26.07.2019 г. от община Елена е представено възражение, с което общината отхвърля искането за налагане на финансова корекция поради несъгласие с посочените от ръководителя на управляващия орган /УО/ констатации. В решението на касатора са цитирани дословно цели абзаци от възражението на община Елена, а непосредствено след края на цитатите е посочено, че ДФЗ приема за основателна констатацията за извършено нарушение на разпоредбите на чл. 69, ал. 1 от ЗОП /отм./. В акта е посочено, че във връзка с изложените факти и обстоятелства ДФЗ налага финансова корекция, определена по пропорционалния метод, поради обстоятелството, че естеството на нарушението не позволява да се установи точният размер на финансовата загуба. С мотива, че за допуснатото неспазване на разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗОП /отм./ ДФЗ налага финансова корекция в размер на 5 % от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката междинно/окончателно плащане и приети като допустими разходи по договора за възлагане на обществената поръчка, засегнат от нарушението, изпълнителният директор на ДФЗ издава процесното решение за налагане на финансова корекция. При така установеното от фактическа страна обосновано в обжалваното решение е прието, че оспореният административен акт е немотивиран и е издаден при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимия материален закон, налагащи неговата отмяна. Преди всичко съставът намира за необходимо да уточни, че със Закона за изменение и допълнение на ЗУСЕСИФ /ЗИДЗУСЕСИФ/, обн. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г., заглавието на закона и част от неговите разпоредби са изменени и допълнени, като към настоящия момент, както бе посочено и по-горе в мотивите, е в сила ЗУСЕФСУ. Доколкото обаче според чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му и съответно дължимата от съдебния състав проверка в касационното производство е наложително да бъде съобразена с нормите на ЗУСЕСИФ, в редакцията му преди визираното изменение, то в мотивите на настоящия съдебен акт препратката към приложимия материален закон следа да бъде по отношение на ЗУСЕСИФ, а не към действащия в момента ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г. на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета /Регламент (ЕС) 1303/2013/. Именно Регламент (ЕС) 1303/2013 е относимият към правния спор европейски законодателен акт, а не, както неправилно е посочено в мотивите на обжалваното решение, Регламент (ЕО) 1083/2006. Според чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Понятието включва в състава си три самостоятелни елемента, кумулативното установяване и доказване на които е задължителна и необходима предпоставка за налагане на финансова корекция. В конкретния случай, от приобщените по делото доказателства се установява, че в проведеното административно производство административният орган не е извършил необходимата преценка и не е доказал наличието на всеки един от елементите от фактическия състав на понятието нередност, обуславящо налагането на финансова корекция. В тази насока в административния акт липсват изцяло мотиви, като в частност не е обоснован и на практика изобщо не е засегнат въпросът по какъв начин установеното от органа нарушение на чл. 69, ал. 1 от ЗОП /отм./ има или би имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляването на неправомерен разход. В практиката се приема, че не всяко нарушение на разпоредба на европейското или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на европейското право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея /справка решение 2163/08.03.2022 г. на Върховния административен съд по адм. дело 11431/2021 г./. В случая административният орган се е задоволил да посочи извършено нарушение по чл. 69, ал. 1 от отменения ЗОП, без да индивидуализира по съответния начин относимата редакция на закона, на която се позовава, след което без никакви мотиви относно наличието на елементите от състава на нередността неправилно е квалифицирал нарушението като такова по т. 13 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от наредбата, приета с ПМС 57/28.03.2017 г. Само на това основание оспореният акт на изпълнителния директор на ДФЗ РА е следвало да бъде отменен от първостепенния съд, без необходимост от изследване и на други пороци не решението за налагане на финансова корекция. Според практиката невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата /действителна или потенциална/ не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос, като отсъствието в акта за налагане на финансова корекция на каквито и да било съображения в тази насока прави волеизявлението на изпълнителния директор на ДФЗ немотивирано и опорочава издаденото решение. В атакувания административен акт липсват мотиви и по отношение на представените от община Елена писмени възражения по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а според ал. 3 на същата разпоредба решението за налагане на финансова корекция се издава в едномесечен срок от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Съдържанието на цитираната разпоредба е възпроизведено изрично и в чл. 17, ал. 4, т. 2 от утвърдената от изпълнителния директор на ДФЗ процедура, според който решението за налагане на финансова корекция се издава от изпълнителния директор на ДФЗ РА в едномесечен срок от предоставянето на възраженията от бенефициента, като в мотивите на съответния акт се обсъждат представените от ползвателя доказателства и направените от него възражения. Правилен е следователно изводът на административния съд, че в процесното решение за налагане на финансова корекция липсват мотиви относно представените от ответника възражения. Дословното преписване в акта на цели части от предоставените възражения не може да замести задължението на органа да изложи собствени мотиви, формиращи волята му защо приема за основателни или, както в случая, за неоснователни съображенията на общината, изложени в представените възражения. Наред с горното, от съдържанието на оспореното решение за налагане на финансова корекция се установява, че в него не са посочени мотиви и относно избрания метод за изчисляване на корекцията и относно определянето на размера й. В атакувания акт е отбелязано само, че при вземане на решение за размера на определяната финансова корекция и метода на определянето й са отчетени изложените факти и обстоятелства и след подробен и цялостен анализ на представените документи и доказателства, ДФЗ налага финансова корекция, определена по пропорционален метод, поради обстоятелството, че естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба и това не дава възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция, поради което приложим се явява пропорционалният метод, като при определяне на подходящия размер на финансовата корекция за нередността е взето предвид естеството на допуснатото нарушение, позволяващо да се наложи финансова корекция в минимално допустимия процентен показател за този тип нарушение (5%). От изложеното изречения обаче не стават ясни причините, наложили приложението на пропорционалния метод и най-вече не стават ясни съображенията, водили органа при определянето на размера на финансовата корекция, поради което същите са бланкетни и се приравняват на липсата на мотиви. Конкретният размер на финансовата корекция се определя от административния орган в условията на оперативна самостоятелност, но с оглед възможността за съдебен контрол за законосъобразност, актът по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ следва да съдържа мотиви и в тази насока. Размерът на финансовата корекция е от съществено значение за законосъобразността на решението, с което тя се налага, защото институтът на финансовата корекция има специфична цел да възстанови вредата в бюджета на ЕС, като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи получателя на помощта да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допусната нередност. В практиката е прието, че без да е мотивиран определеният размер на вредата, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция /в този смисъл решение 5081/30.05.2022 г. на Върховния административен съд по адм. дело 1537/2022 г./ Също така правилно е прието от административния съд, че решението за налагане на финансова корекция е немотивирано и доколкото в акта не са изложени никакви мотиви по отношение на избора на приложимия нормативен акт по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от страна на административния орган. След като в чл. 15, ал. 1 от посочената като правно основание за издаване на акта процедура е уточнено изрично, че приетата с ПМС 134/2010 г. методология се прилага само за ПРСР 2007 2013 г., в който период безспорно попада разглежданият случай, и след като и в одитния доклад на ДВО, дал повод на органа за образуване на производството, установеното нарушение е квалифицирано като такова по методологията, то е следвало изпълнителният директор на ДФЗ при издаването на оспорения акт да посочи мотиви защо счита за приложима в случая приетата с ПМС 57/28.03.2017 г. наредба. Оспореният административен акт е изцяло немотивиран и по отношение на установеното с него публично държавно вземане в размер на 38 477,35 лева без ДДС доколкото от административния орган не са изложени никакви правни и фактически основания за издаване на акта в тази му част. Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК всеки индивидуален административен акт следва да съдържа фактически и правни основания за издаването му. Това е изрично изискване към формата на акта, с което се цели да се установи връзката между фактическо или юридическо положение, наложило издаването на акта и волеизявлението на органа - издател. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема за правилен извода на АС Велико Търново, че оспореният административен акт е немотивиран, което е достатъчно и самостоятелно основание за неговата отмяна. Доколкото мотивите дават възможност на адресата на акта и заинтересованите лица да научат какви са фактите, мотивирали административния орган, да приложи една или друга правна норма, и на съда да извърши проверка за законосъобразност на акта, то липсата на мотиви във всички случаи е основание за отмяната на издадения административен акт /в този смисъл Тълкувателно решение 4 от 22.04.2004 г. по тълк. д. ТР 4/2002 г. на Върховния административен съд/. Безспорно е, че мотивите на административния акт могат да бъдат посочени в други документи, към които актът препраща, но в случая такава хипотеза не е налице. Обосновано и правилно в обжалваното решение е прието, че актът е издаден при съществени процесуални нарушения. От приобщените по делото доказателства се установява по безспорен начин, че в изпратеното на ответника за целите на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ писмо с изх. 01-0800/2262/05.07.2019 г. не е посочен предвиденият от административния орган размер на финансовата корекция. По този начин органът е лишил община Елена от възможността да представи чрез писмени възражения своите съображения по размера на финансовата корекция и е опорочил процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ предвижда задължение за управляващия орган преди на наложи финансова корекция да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения не само по основателността, но и по размера на финансовата корекция, както и да приложи доказателства. Неспазването на това задължение, независимо дали по отношение и на двете визирани в нормата обстоятелства или само по отношение на едното от тях, представлява нарушение на правото на защита на бенефициента и е самостоятелно основание по чл. 146, т. 3 от АПК за отмяната на акта. Безпротиворечиво и последователно в практиката на Съда на Европейския съюз /СЕС/ се приема, че правото на защита е основно право, което е неразделна част от общите принципи на правото на Съюза. Този общ принцип е закрепен в чл. 41, § 2, б. а) и б) от Хартата на основните права на ЕС и трябва да се прилага, когато административният орган възнамерява да приеме акт, увреждащ лицето, към което е насочен. Многократно в своята практика СЕС е имал възможността да подчертае, че зачитането на правото на защита, от което правото на изслушване е неразделна част, се прилага спрямо всяко лице и трябва да се зачита във всяко производство, което може да доведе до приемане на увреждащ акт. /справка решение от 14.10.2021 г. на СЕС по дело C-583/19, § 60, решение от 25.03.2021 г. на СЕС по дело С-165/19, § 80, решение от 25.03.2021 г. на СЕС по дело С 152/19, § 105 и дрг./. Съставът преценява като правилен и изводът на административния съд за неправилна квалификация на нарушението. В тази връзка първостепенният съд е изложил обстойни и ясни мотиви, които е безпредметно да бъдат възпроизвеждани. По изложените мотиви настоящият съдебен състав счита, че установените пороци на акта за налагане на финансова корекция безспорно сочат на неговата незаконосъобразност поради липсата на мотиви, както и съществено нарушение на процесуалните правила, всяко от които е самостоятелно и достатъчно основание за неговата отмяна. Като е отменил оспореното решение за налагане на финансова корекция, административният съд е постановил правилно като краен резултат решение, налагащо оставянето му в сила при направената корекция на мотивите. При този изход на спора своевременно заявеното искане на ответника за присъждане на юрисконуслтско възнаграждение се явява основателно. ДФЗ следва да бъде осъден да заплати на община Елена сумата от 100 лева за юрисконсултско възнаграждение, определени съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,