Решение № 552 от 17.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя О. Кулишев, чрез адв. Цветков, срещу решение 844/11 май 2022 година на Административен съд гр. Пловдив по адм.д. 717/2022 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение от 28.02.2022 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Първоинстанционният съд не се произнесъл по възражението на жалбоподателя за нарушаване на принципа за правна сигурност и оправдани правни очаквания. С писмо изх. 1-016-0007-2-438/10.05.2021 година, подписано от ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 година, дружеството било уведомено за извършена от компетентния орган по чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ проверка на бенефициера Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив, на процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция и изграждане на канализационна и водопроводна мрежа в гр. Пловдив, сключен договор КС-02-07/31.03.2021 година с изпълнител Еко проект Пловдив ДЗЗД, номер на проект по ИСУН BG16M1OP002-1.016-0007, проект Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД, гр. Пловдив, България, Оперативна програма Околна среда 2014 2020 година. Според уведомлението, в хода на проверката на процедурата по поръчката не били установени нарушения, съставляващи нередности по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предвид което според органа не били налице основания за определяне на финансова корекция за нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Като се позовава на това уведомление, касаторът твърди, че незаконосъобразно с последващо писмо изх. 1-016-0007-2-260/28.02.2022 година, подписано от ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 година, дружеството било уведомено за извършена повторна проверка от компетентния орган по чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на същия бенефициер Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив, на процедурата по възлагане на същата обществена поръчка с предмет: Инженеринг проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция и изграждане на канализационна и водопроводна мрежа в гр. Пловдив, същия сключен договор КС-02-07/31.03.2021 година с изпълнител Еко проект Пловдив ДЗЗД, същия номер на проект по ИСУН BG16M1OP002-1.016-0007, Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД, гр. Пловдив, България, Оперативна програма Околна среда 2014 2020 година. В хода на повторната проверка обаче компетентният орган установил нарушение, съставляващо нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предвид което според органа били налице основания за определяне на финансова корекция за нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по договор КС-02-07/31.03.2021 година с изпълнител Еко проект Пловдив ДЗЗД. Според касатора, по този начин органът грубо нарушил принципа на правна сигурност и оправданите правни очаквания. Позовава се на решението по делото Plantanol (С-201/08), по което Съдът в Люксембург заявявал, че възможност да се позове на принципа за защита на оправданите правни очаквания съществува за всеки икономически оператор, у когото национален орган е породил основателни очаквания. Посочва и решението по дело Les Verts, 1986 година, по което Съдът на ЕС изтъквал, че върховенството на закона било в напълно защитими по съдебен ред принципи, сред които и принципът за правна сигурност и оправданите правни очаквания. В заключение посочва, че административните органи в държавите-членки не могат да пререшават без нормативни основания затова вече решени от самите тях въпроси. Като не съобразил тези аргументи на жалбоподателя, първоинстанционният съд постановил неправилен съдебен акт.

На следващо място, касаторът излага съображения за неправилност на решението на първоинстанционния съд в частта на изводите за осъществено нарушение, което да съставлява нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Като се позовава на решение по адм.д. 4575/2021 година по описа на ВАС, решение по адм.д. 6862/2021 година по описа на ВАС и други, касаторът твърди, че за да е налице нарушение на чл. 33, ал.1 ППЗОП, е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент от оценяването-показател, а не да са резултат от вече поставени изисквания като се презумира възможност за оценяването им; както и че мерките/гаранциите за постигане на качествено изпълнение като надграждащи обстоятелства са свързани с рисковете от изпълнителната дейност и контрола върху тези рискове, а не могат да се презумират като оценка на пълнотата на изложението в частта на минималното съдържание на техническото предложение. Като твърди липса на нередност, за която да се определи финансова корекция, касаторът прави искане за отмяна на решение 844/11 май 2022 година на Административен съд гр. Пловдив по адм.д. 717/2022 година и постановяване на друго, с което да се отмени решение от 28.02.2022 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното съдебно решение.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд - Пловдив е образувано по жалба на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя О. Кулишев срещу решение от 28.02.2022 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Като е направил извод за правилно установена от органа в частта досежно методологията фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел съставомерност на твърдяното нарушение по изписаната правна квалификация, съответно съставомерност на нередността, за която е определена финансова корекция, поради което е отхвърлил жалбата.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното:

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ.

Нормите на ЗУСЕФСУ, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт 28.02.2022г.

По правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Страните не спорят, че Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Д-34-70/28.08.2019 година с номер на проект по ИСУН BG16M1OP002-1.016-0007, наименование на проект: Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД, гр. Пловдив, България, Оперативна програма Околна среда 2014 2020 година.

В процедура по определяне на изпълнител по договора, дружеството е провело обществена поръчка с предмет: Инженеринг проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция и изграждане на канализационна и водопроводна мрежа в гр. Пловдив, в резултат на която е сключен договор КС-02-07/31.03.2021 година с изпълнител Еко проект Пловдив ДЗЗД.

С писмо изх. 1-016-0007-2-438/10.05.2021 година, подписано от ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 година (л.19 по адм.д. 717/2022 година по описа на АС гр. Пловдив), дружеството е уведомено за извършена проверка на бенефициера Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив, на процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция и изграждане на канализационна и водопроводна мрежа в гр. Пловдив, сключен договор КС-02-07/31.03.2021 година с изпълнител Еко проект Пловдив ДЗЗД, номер на проект по ИСУН BG16M1OP002-1.016-0007, проект Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от "ВиК" ЕООД, гр. Пловдив, България, Оперативна програма Околна среда 2014 2020 година.

Според уведомлението, подписано от ръководителя на управляващия орган по ОПОС 2014-2020 година, в хода на проверката не са установени нарушения, съставляващи нередности по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предвид което според органа не са налице основания за определяне на финансова корекция за нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

С последващо писмо изх. 1-016-0007-2-260/28.02.2022 година, подписано от ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 година, дружеството е уведомено за извършена повторна проверка от компетентния орган по чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на същия бенефициер Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив, за възлагане на същата обществена поръчка с предмет: Инженеринг проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция и изграждане на канализационна и водопроводна мрежа в гр. Пловдив, същия сключен договор КС-02-07/31.03.2021 година с изпълнител Еко проект Пловдив ДЗЗД, същия номер на проект по ИСУН BG16M1OP002-1.016-0007, същия проект Доизграждане и реконструкция на водоснабдителни и канализационни системи в обособена територия, обслужвана от ВиК ЕООД, гр. Пловдив, България, Оперативна програма Околна среда 2014 2020 година. В хода на повторната проверка обаче компетентният орган установил нарушение, съставляващо нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предвид което според органа са налице основания за определяне на финансова корекция за нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по договор КС-02-07/31.03.2021 година с изпълнител Еко проект Пловдив ДЗЗД.

Предвид тези факти, първият спор, който се поставя пред касационната инстанция е за спазване на принципа за правна сигурност и оправданите правни очаквания:

Първоинстанционният съд е мотивирал законосъобразност на решението от 28.02.2022 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година за определяне на финансова корекция на всички основания по чл.146 от АПК, като общо е приел, че компетентността на ръководителя на управляващия орган е упражнена в рамките на закона.

Този извод се споделя от мнозинството от касационния състав:

Уведомяването на бенефициера, че процедурата е проведена законосъобразно, не изключва възможността за извършване на повторна проверка и определяне на финансова корекция. Ако при повторната проверка бъде установено нарушение при възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден акт по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за определяне на финансова корекция за това нарушение. Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. Освен това с обжалвания административен акт не се изменя влязъл в сила административен акт, нито се увеличава размерът на вече определена финансова корекция, което да обуслови провеждането на производство по чл. 99 АПК. В изпълнение както на чл. 143, § 1 и 2 от Регламент (ЕС) 1303/2013, така и на чл. 9, ал. 5, чл. 69, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО е длъжен да определи финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ и при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

Провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който с предходен акт на ръководителя на УО е приета законосъобразност на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността на методиката за оценка не е недопустимо, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране на нередност, съответно за определяне на финансова корекция. В случая не е налице влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет и съответно липсва процесуална пречка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ в този смисъл Решение 11948 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. 6304/2022 г., VII о.

Спорът между страните следва да бъде решен по същество:

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Страните не спорят относно начина на изписване на методиката за оценка в документацията на възложителя.

Възложителят е определил критерий за оценка "оптимално съотношение качество/цена", който включва два показателя: "Концепция за изпълнение" с максимална стойност 50т. и "Ценови показател" с максимална стойност 50т. Описани са минималните изисквания на възложителя относно концепцията за изпълнение, както следва:

1. Организационна схема за изпълнение на поръчката;

1. Предложение за проектиране и строителство;

1. Строителна програма и времеви график на изпълнението;

4.Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение.

Посочено е, че участник, който представи концепция за изпълнение, която не включва посочените по-горе елементи, се отстранява от участие.

Всяка оферта, която отговаря на минималните изисквания на възложителя подлежи на оценка за степента й на съответствие с критерии за по-високо качество, дефинирани в пет пункта, в табличен вид.

Съответно, 18т. се определят на концепция, която съдържа разпределение във времето на работните звена/индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състав, квалификация, конкретни задължения за съответната дейност (първо надграждащо обстоятелство).

26т. се определят на концепция, която съдържа освен първото надграждащо обстоятелство, също и организация за съставяне на необходимите за изпълнение на предмета на поръчката документи, които изпълнителят е длъжен да изготви, като се посочват отговорните служителя за изпълнение на дейността, отговорните лица за удостоверяването им, мерките за навременното изпълнение (второ надграждащо обстоятелство).

34т. се определят на концепция, която съдържа освен първите две надграждащи обстоятелства, също и мерки за осигуряване на своевременна доставка на отделните материали, мерки за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива; като трябва да бъдат посочени обхвата на мерките; конкретните дейности по изпълнението им, конкретният експерт и/или служител ангажиран с тяхното изпълнение, очакват ефект от изпълнение на конкретната мярка (трето надграждащо обстоятелство).

42 т. се определят на концепция, която съдържа освен първите три надграждащи обстоятелства, също и конкретни действия, които се предвиждат за изпълнение на всяка една от мерките за опазване на околната среда и контрола на социално напрежение, конкретният служител ангажиран с прякото им изпълнение, ръководен състав, който ще контролира изпълнението, начина на взаимодействие с контролните служители; очакван екологичен ефект от изпълнението (четвърто надграждащо обстоятелство).

50т. се определя за концепция, която съдържа освен първите четири надграждащи обстоятелства, също и организация на вътрешния контрол и механизми за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането и строителството. Следва да бъдат описани конкретните действия за прилагане и изпълнение на мярката, експертите, ангажирани с изпълнението й, задълженията им във връзка с конкретната мярка; очаквано въздействие и резултат на конкретната мярка (пето надграждащо обстоятелство).

По отношение на първото надграждащо обстоятелство, АС е възприел като правилен извода на административния орган за припокриване между надграждащо обстоятелство по т. 1 и условията за допустимост. Липсвала яснота какво повече следва да предложат участниците в първото надграждащо обстоятелство, доколкото цялата изискуема информация вече би следвало да е разписана като минимално съдържание. Това водело до липса на реално надграждане, каквото би трябвало да се изисква от участниците, което било в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), който предвиждал, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция.

Изводът не се споделя от касационния състав. Условията за допустимост на участника изискват представяне на организационна схема на заинтересованите страни в изпълнение на поръчката, докато първото надграждащо обстоятелство изисква дефиниране на конкретните задължения, които експертите и работниците ще изпълняват. Липсата на припокриване между надграждащо обстоятелство по т. 1 и условията за допустимост обосновава неправилност на изводите на първоинстанционния съд досежно първото надграждащо обстоятелство, без това да се отразява върху крайния извод на съда.

По отношение на второто надграждащо обстоятелство, първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за липса на яснота как следва да се извърши преценката относно документите необходими за изпълнението - дали това са само посочени от закона актове за изпълнение на проектиране, строителство и авторски надзор или се има предвид и цялостната документация по изпълнението, съставяна в хода на реализацията на договора за обществена поръчка. Това поставяло в невъзможност прилагането на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, а именно: да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Изводът за липса на надграждане по този показател се споделя от касационния състав като краен извод, но не на посоченото от първоинстанционния съд основание. Предметът на процесната поръчка е инженеринг, като включва проектиране, строителство и авторски надзор. Нормативно е регламентирана изискуемата документация на отделните етапи на изпълнение на предмета на поръчката. Надграждащото обстоятелство всъщност е формулирано като организация за съставяне на необходимите документи. Тъй като в рамките на тази организация се предвижда представяне на съдържанието на документите, основанията за тяхното съставяне, така поставеният критерий реално не представлява надграждащ показател за оценка на качественото изпълнение, какъвто се претендира да е. Това е така, тъй като нормативно изискуемите документи, имат и нормативно изискуемо съдържание, основание и процедура по съставянето им, като не става ясно какво друго или ново биха описали участниците, което при съпоставяне на офертите една с друга да се оцени като допринасящо за по-качественото изпълнение (в тази насока РУО има съображения в обжалвания акт).

Третото и петото надграждащи обстоятелства се отнасят към мерки за осигуряване на своевременна доставка, мерки за осигуряване на качеството на доставяните материали (надграждащо обстоятелство три) и мерки за качество по време на изпълнението на проектирането и строителството (надграждащо обстоятелство пет). Първоинстанционният съд приема, че третото надграждащо обстоятелство предполага субективно оценяване като липсва яснота по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат надграждащи елементи. Участниците можели да предлагат различни по характер мерки, които водят и до различно качество на изпълнението, следователно не била осигурена единна база за сравнение. По отношение на мерките за качество липсвал обективен измерител в каква насока да са мерките.

Досежно третото надграждащо обстоятелство касационната инстанция споделя извода, че така поставеният критерий реално не представлява надграждащ показател за оценка на качественото изпълнение при следните съображения: В рамките на третото надграждащо обстоятелство е поставено изискване за посочване на мерки за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. Строителният надзор обаче е този субект в строителния процес (чл.166, ал.1, т.2 от ЗУТ), който единствено притежава правомощия да контролира съответствието на доставяните продукти/материали с нормативните изисквания. В този смисъл, предложените мерки и лица от страна на строителя, които да осъществяват този контрол, не биха послужили като гаранция за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. А представянето на нормативното изискване с нищо не би допринесло за оценка на качеството на изпълнението.

Петото надграждащо обстоятелство изисква изписване на организация на вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на проектирането и строителство чрез задаване на мерки за осигуряване на качеството. Изискването за качествено изпълнение като изискване за допустимост безспорно не следва да се приравнява на мерките за гарантиране на това качествено изпълнение като надграждащо обстоятелство. Проблемът по този надграждащ компонент обаче е в това, че не са очертани качествените аспекти на мерките, както и правилата, по които ще се извършва оценяването. В частта по този показател не са предвидени обстоятелства, които трябва да се обследват и са от значение за изпълнение на предмета на поръчката като качествените компоненти на мерките, още повече, че предметът предпоставя разнородни дейности като проектиране и строителство.

Крайният извод на съда, че надграждащите елементи в методиката по конпоненти трети и пети не носят допълнително качество на офертата е правилен, тъй като принципно чрез мерките се цели гарантиране преодоляване на рискове от създаване на странични затруднения и некачествено изпълнение, но за да се изпълнят тези цели, трябва да са обследвани обстоятелства и рискове, които мерките да преодоляват, като се посочат и качествените компоненти на всяка мярка, като например връзката й с предмета на поръчката, план за прилагането й, очаквани резултати от прилагането й, контрол върху плана за изпълнение, действия при отклонение от мярката и прочие, и на последно място правила, по които ще се извършва самото оценяване на относимостта и качествения аспект на мярката. Ето защо органът в случая правилно аргументира нарушения на чл.70, ал.1, т. 2 и т.3 ЗОП.

Предвид гореизложеното, обжалваното съдебно решение като правилно като краен резултат, следва да бъде оставено в сила.

Осъщественото нарушение на чл. 70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП представлява нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, за която законосъобразно е определена финансова корекция по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. Съдът е обсъдиил елементите от фактическия състав на нередността, както и размера на мярката, определен в съответствие с приложимия норматив.

Ответникът не претендира разноски за касационна инстанция.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, съставът на Върховния административен съд

ОСОБЕНО МНЕНИЕ НА СЪДИЯ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА:

Оспореният административен акт е незаконосъобразен, при следните изводи от правна страна: С писмо изх. 1-016-0007-2-438/10.05.2021 година, подписано от ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020 година (л.19 по адм.д. 717/2022 година по описа на АС гр. Пловдив), дружеството е уведомено за извършена проверка на бенефициера, като в писмото са изписани наименованието и предмета на проверената поръчка, индивидуализирани са данните на проверения договор с посочен изпълнител, номер на проекта, както и обхвата на проверка нарушения на правилата за възлагане на обществените поръчки, представляващи нередности, за които да се определи финансова корекция. Според уведомлението, подписано от ръководителя на Управляващия орган по ОПОС 2014-2020 година, в хода на проверката не са установени нарушения, съставляващи нередности по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предвид което според органа не са налице основания за определяне на финансова корекция за нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. С последващо писмо изх. 1-016-0007-2-260/28.02.2022 година, подписано от ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 година, дружеството е уведомено за извършена повторна проверка от компетентния орган по чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на същия бенефициер, за възлагане на същата обществена поръчка със същия предмет, същия номер на проект по ИСУН и същия обхват на проверка - нарушения на правилата за възлагане на обществените поръчки, представляващи нередности, за които да се определи финансова корекция. В хода на повторната проверка обаче компетентният орган установил нарушение, съставляващо нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, предвид което според органа са налице основания за определяне на финансова корекция за нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по процесния договор. Предвид тези факти, първият спор, който се постави пред касационната инстанция е за спазване на принципа за правна сигурност и оправданите правни очаквания: Първоинстанционният съд е мотивирал законосъобразност на решението на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година за определяне на финансова корекция на всички основания по чл.146 от АПК, като общо е приел, че компетентността на ръководителя на управляващия орган е упражнена в рамките на закона. Мнозинството от съдебния състав приема, че провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който с предходен акт на ръководителя на УО е приета законосъобразност на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността на методиката за оценка не е недопустимо, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране на нередност, съответно за определяне на финансова корекция. Тези изводи не се споделят от член на съдебния касационен състав при съобразяване на следното от правна страна: 1.С писмо изх. 04-15-1/12.01.2022г. на Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз, изпълнителният директор на ИА Одит на средствата от Европейския съюз уведомява главния директор на ГД ОПОС за констатирани пропуски при вече осъществен последващ контрол, приключил със заключение за липса на нередности, като се дават указания за повторни проверки на вече проверена документация по график и одобрен контролен лист с акцент върху най-срещаните ограничителни условия (сред които и законосъобразността на методиката за оценка). Събирането на доказателства във връзка с посочената проверка на ОСЕС, както и по първата последваща такава, би отговорило на въпросите, дали в рамките на първата проверка по контролен лист с типови нередности е проверена и законосъобразността на методиката за оценка, както и дали по реда на повторна процедура за определяне на финансова корекция не се преодоляват пропуски в контрола върху разходването на публични средства, в нарушение на принципа за правна сигурност. 2. В областта на предоставянето на безвъзмездната финансова помощ в правото на Съюза и в националното право е регламентирано по ясен и точен начин член 143, параграф 1 и 2 от Регламент 1303/2013 и чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, задължението на държавата за определяне на финансови корекции при установено нарушение на приложимото право. Когато управляващият орган регистрира сигнал за нередност, е длъжен да извърши проверка и да установи нейното наличие или липса член 4, параграф 3 и 8 от Регламент 1303/2013, чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 14, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за администрирането). Проверките могат да бъдат извършвани служебно от РУО, както и по указания на ОСЕС. Задължението на държавата за определяне на финансови корекции обаче трябва да се осъществява по установен ред. Съображение 120 на РЕГЛАМЕНТ (ЕС) 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година делегира компетентност на държавите-членки да регламентират специална уредба и процедури за финансови корекции. Във всички случаи регламентираната процедура трябва да дава възможност да се съобрази принципа на пропорционалност, както и този за правна сигурност. 3. За да е налице възможност за позоваване на принципа на защитата на оправданите правни очаквания е необходимо да са налице три условия: Първо, администрацията трябва да е предоставила на заинтересованото лице конкретни, безусловни и непротиворечиви уверения, произтичащи от оправомощени и достоверни източници. Второ, тези уверения трябва да са такива, че да могат да породят оправдано очакване в съзнанието на този, до когото са адресирани. Трето, дадените уверения трябва да са съобразени с приложимите норми последно в решение от 14 април 2021 г., Румъния срещу Европейската Комисия, Т-543/19, EU:C:2021:193, т. 75. В конкретната хипотеза, с писмо изх. 1-016-0007-2-438/10.05.2021 година, подписано от ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 година (л.19 по адм.д. 717/2022 година по описа на АС гр. Пловдив), дружеството е уведомено за извършена проверка на бенефициера по процесната документация и договор за възлагане на обществена поръчка, както и за липса на нередности по чл. 70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, които да са основание за определяне на финансова корекция. Незаконосъобразната методика за оценка, квалифицирана в административния акт от 28.02.2022 година като нередност по т.11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, безспорно представлява нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. С последващо писмо изх. 1-016-0007-2-260/28.02.2022 година, подписано от ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 година, дружеството е уведомено за извършена повторна проверка от компетентния орган по чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на същия бенефициер, на същата процедура по възлагане, на същата обществена поръчка със същия предмет и обхват на проверка, но с удостоверен обратен извод за нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, за която е определена 5% финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по проверения процесен договор. Анализът на двете писма сочи, че ръководителят на Управляващия орган с първото е предоставил на бенефициера конкретни, безусловни и непротиворечиви уверения за липса на нередности по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, за които да се определи финансова корекция. А с второто е коригирал този си извод, като е изразил воля в обратна посока. Тези създадени с първото писмо уверения имат за източник самия орган, т.е. този комуто държавата единствено е предоставила правомощието да се произнася по начин, който поражда правни последици, по въпроса има или няма нередност, т.е. източникът на предоставените на бенефициера уверения е оправомощен и достоверен. Твърдението, че първото е единствено писмо с уведомителен характер е в противоречие с установяването, че същото е подписано от РУО, който безспорно няма правомощие по движение на кореспонденцията във ведомството. Дадените уверения, доколкото са фактически и правно мотивирани (проверките са досежно законосъобразността на процедурата по възлагане на обществена поръчка, осъществени по контролен лист с отбелязани най-чести хипотези на нередности, сред които безспорно е незаконосъобразната методика за оценка) и съдържат ясно и точно изразено волеизявление на органа относно липсата на нередност по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, са в състояние да породят у бенефициера оправдано очакване. За да е налице нарушаване на принципа на оправданите правни очаквания обаче следва да се отговори и на въпроса дали дадените уверения са съобразени с приложимите норми. Това изисква анализ на процесната проверена от органа методика за оценка. Без такъв анализ и извод за законосъобразност на методиката за оценка, ще липсва третото кумулативно условие за позоваване на принципа на оправданите правни очаквания. Направените изводи в мотивите на съдебния акт безспорно сочат на незаконосъобразна методика за оценка. В решение от 15 април 2021 г., С-798/18 и С-799/18, Anie и др., EU:C:2021М280, т. 42 и посочената там съдебна практика, Съдът казва, че при предприемането от органа на мярка, която може да засегне нечии интереси, за да се приложи правилно закона, адресатът на мярката не би могъл да се позове на принципа на оправданите правни очаквания. Тоест, в случая по категоричен начин се установява, че касаторът не може да се позове на принципа на оправданите правни очаквания, именно предвид установената незаконосъобразност на методиката за оценка. 4.Въпреки това обаче, в правното пространство е издаден индивидуален административен акт, който е дал увереност на бенефициера за липса на нередности по чл. 70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ в рамките на проверената процедура и поръчка. В насока, че първото писмо има характер на индивидуален административен акт са и следните аргументи: -Единствено ръководителят на Управляващия орган, е компетентният орган, който може да установи по отношение на бенефициера осъществена ли е или не нередност, за която е предвидено определяне на финансова корекция. В случая, в акта си от 10.05.2021 година, органът изрично, точно и недвусмислено, формулира извод за липса на нарушение, което да съставлява нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Този извод на органа е обективиран в нарочен негов акт, изведен с номер през системата ИСУН и подписан от компетентния ръководител на управляващия орган по програмата, както и връчен на бенефициера. -Фактът, че актът не е наименуван с оглед на утвърдения в правото каталог на наименованията на актовете на държавно управление и че органът го наименува писмо по никакъв начин не може да се отрази на неговата правна същност. Дали органът ще нарече акта си решение, заповед, писмо, телеграма, кратко електронно съобщение или каквото друго реши е без правно значение за правните последици на властническото му волеизявление, но то е еманация на разбирането му за правилното упражняване на предоставената му от държавата власт и за спазването на принципа на добра администрация. -Характерът на акта не може да се промени и от липсата в случая на изрично обособена разпоредителна част на акта. Установената в последните години практика на административните органи да не формулират съобразно изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК ясно и точно разпоредителната част на властническото си волеизявление, а да я структурират в рамките на изложението си не води до липса на разпоредителна част, защото дори самият орган би се позовал на нея при неизпълнение. В случая обаче волята на органа е ясна, като е извършена проверка на документацията в рамките на процедурата по възлагане на обществена поръчка, приключила с договор и не е установена нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, за която да бъде определена финансова корекция. -Позитивният административен акт е породил правни последици, тъй като РУО е извършил плащане към бенефиера, връщане на сумите по което иска с последващия акт за определяне на финансова корекция. С обжалвания административен акт от 28.02.2022 година, на основание чл. 35, ал.2 във вр. с ал.1 от Наредба Н-3 от 22 май 2018 година, на бенефициера се определя сума за възстановяване. Тази сума, след изявлението на органа от 10.05.2021 година за законосъобразност на процедурата, е изплатена на бенефициера като последица от първия позитивен административен акт. 5.Безспорно е, че влязъл в сила индивидуален административен акт, който е постановен при съществено нарушение на някое от изискванията за законосъобразност може да бъде отменен от органа (ако органът неправилно е приложил закона и за да го приложи правилно), но това става при условията на чл. 99 АПК. В случая, органът не е провел производство по чл. 99 АПК, а е постановил акта си игнорирайки собственият си влязъл в сила индивидуален административен акт. 6.Приемането, че органът във връзка с предоставянето на безвъзмездна финансова помощ може, без да спазва изискванията на закона, да игнорира правните последици от собствените си издадени позитивни актове и във всеки един момент в рамките на давностния срок да променя становището си по спазването от бенефициерите на приложимото право, би довело до нарушаване на принципа на правовата държава. Законът е създал правна възможност на органа да отмени собствения си акт, но тъй като става въпрос за преодоляване на законната и на изпълнителната сила на влязъл в сила индивидуален административен акт законът е създал нарочно производство като гаранция за спазване на правата на адресата на акта. Възможността за преразглеждане или отмяна не може да обоснове извод, че актът на органа, с който установява липса на нередност и който е връчен на бенефициера не е благоприятен индивидуален административен акт за него и че неговата отмяна не следва да бъде при спазване на чл. 99 АПК. Приемането от органа, че не се установява нередност по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, води до преустановяване на действията на органа по проверка за установяване или липсата на нередност, както и до изплащане на претендираната за връщане с настоящото решение сума. Това значи, че по отношение на тази нередност по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, административната процедура е приключила. Следователно, когато установи липса на нередност и уведоми за това бенефициера, органът приключва административната процедура по проверката, а това става с негов акт, който е индивидуален административен и е благоприятен за бенефициера. 7.Законодателят е регламентирал по различен начин правните последици от установяването на нередност и установяването на липсата на нередност от органа. Тъй като след установяването на нередност органът, съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, издава нарочен индивидуален административен акт, с който определя по основание и размер финансовата корекция, то именно този негов акт, подлежи на съдебен контрол. Но когато органът установи липса на нередност, законодателят не е предвидил издаването на нарочен друг индивидуален административен акт. Това не значи, че волеизявлението на органа не е по своя характер точно това. Впрочем, точно такъв е подходът на законодателя и в хипотезата на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 1 ЗУСЕСИФ, където органът не издава нарочен индивидуален административен акт за одобрените проектни предложения по смисъла на чл. 35, т. 1 и 2 ЗУСЕСИФ, но издава нарочен за тези по смисъла на чл. 35, т. 3 ЗУСЕСИФ. Въпреки това в практиката си съдът приема, че характер на индивидуален административен акт има и осъщественото от органа одобрение на списъка по чл. 35, т. 1 и 2 ЗУСЕСИФ, когато за одобрения кандидат е налице правен интерес от оспорването му. Отказът за верификация също е регламентиран като нарочен писмен акт на РУО, за разлика от верификацията, при която средствата се превеждат като допустими на бенефициера. Но от липсата на регламентация не може да не се обоснове извод за волята на законодателя да определи верификацията като административен акт с позитивни правни последици, дори и същата да е извършена без нарочен акт, а единствено чрез плащане. Изменението или отмяната на този акт може да стане само на основанията по чл. 99 АПК. С оглед на горното, неспазването на специалния ред за издаване на нов индивидуален административен акт прави оспореният акт незаконосъобразен. В тази насока е и практиката на Върховния административен акт по адм.д. 11081/2018 година; адм.д. 5049/2021 година; адм.д. 3411/2017 година; адм.д. 8007/2020 година; адм.д. 15346/2018 година; адм.д. 11552/2017 година и други. Съдът приема безспорно, че изменението на влезли в сила актове на административни органи е изключение от правилото за стабилитет на административните актове. Регламентацията по чл.99 и сл. АПК, приложима в процедурите по ЗУСЕСИФ, създава яснота по отношение на упражняваните властнически правомощия и е от значение както за стабилитета на регулираните отношения, така и за лицата, които имат интерес от функционирането на предсказуема и отговорна администрация.

Председател: /п/ ВАНЯ АНЧЕВА Членове: /п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА/п/ ЮЛИЯ РАЕВА