Решение № 10025 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1849/2019 г.

Решение № 10025 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1849/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Т. Бюлент, [гражданство], съдебен адрес [населено място], [адрес], срещу Решение № 2118 от 22.10.2018 г. на Административен съд, гр. Пловдив, постановено по административно дело № 2520/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на г-н Бюлент срещу Заповед № 5386 з-75 от 19.06.2018 г. на началника на сектор "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Пловдив, с която на основание чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България му е приложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в Република България" за срок от пет години.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Т. Бюлент, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Необосновано съдът приема, че по делото липсват доказателства за предоставено му право на пребиване на територията на страната, тъй като не е съобразено, че има личен номер на чужденец. При задържане във връзка с наказателно общ характер дело № 1302/2014 г. документът е иззет и не е върнат. Съдът не е отчел необсъждането от органа на обстоятелствата, визирани в чл. 44, ал. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Не е отчел наличието на сключен граждански брак, разрешеното пребиваване в страната, извършването на търговска дейност на територията на страната, както и факта, че актът не съдържа мотиви относно определения максимален срок на забраната.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Касаторът се представлява от адв. И. Марков, Адвокатска колегия, гр. Пловдив.

1. Ответникът по касационната жалба - началникът на сектор "Миграция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Пловдив, не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Съдът неправилно е приел, че оспорената заповед е законосъобразна.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение съдът установява от фактическа страна, че:

1. Т. Бюлент е [гражданство], [дата на раждане]

1. На 12.01.2015 г., с Присъда № 2, постановена по наказателно общ характер дело № 1402/2014, Пловдивският окръжен съд признава Т. Бюлент – постоянно пребиваващ в страната [гражданство], за виновен в извършването на престъпление по чл. 115 във вр. с чл. 58а, ал. 1 от Наказателния кодекс и го осъжда на лишаване от свобода за срок от шест години и осем месеца. Съдът приспада времето, през което г-н Бюлент е бил задържан под стража – от 13.02.2013 г. до 25.10.2013 г., от 25.10.2013 г. до 02.07.2014 г. с мярка за неотклонение "домашен арест", и от 02.07.2014 г. до влизане на присъдата в сила с мярка за неотклонение "задържане под стража".

1. На 24.04.2015 г., с Решение № 53, постановено по въззивно наказателно общ характер дело № 59/2015 г., Апелативен съд, гр. Пловдив, изменя Присъда № 2 като увеличава размера на наказанието на осем години и десет месеца.

1. На 01.03.2016 г., с Решение № 475, постановено по касационно наказателно дело № 998/2015 г., Върховният касационен съд изменя Решение № 53 като намалява размера на наказанието на осем години лишаване от свобода.

1. На 22.03.2016 г., със Заповед № 5386 з-32, издадена на основание чл. 43, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ, началникът на сектор "Миграция" в Областната дирекция на вътрешните работи, гр. Пловдив, прилага на г-н Бюлент принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната" до отпадане на основанието.

1. На 18.04.2018 г., със Заповед № 5386 з-31, издадена на основание чл. 99, т. 2 и чл. 91, т. 1 АПК, началникът на сектор "Миграция" в Областната дирекция на вътрешните работи, гр. Пловдив, отменя своя заповед № 5386 з-32.

1. На 19.06.2018 г. инспектор в сектор "Миграция" в Областната дирекция на вътрешните работи, гр. Пловдив, предлага на началника на сектор "Миграция" на г-н Бюлент да бъде приложена принудителна административна мярка "забрана за влизане в Република България" за срок от пет години, тъй като е осъден на осем години лишаване от свобода с Присъда № 2 от 12.01.2015 г. по наказателно общ характер дело № 1402/2014 г. и е излежал три години и девет месеца, считано от 02.07.2014 г.

1. На 19.06.2017 г., със Заповед № 5586 з-75, издадена на основание чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 и чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ, началникът на сектор "Миграция" в Областната дирекция на вътрешните работи, гр. Пловдив, прилага на г-н Бюлент принудителна административна мярка "забрана за влизане в Република България" за срок от пет години, считано от 19.06.2018 г. до 19.06.2013 г.

1. В хода на съдебното производство г-н Бюлент представя удостоверение за сключен граждански брак на 09.04.2013 г. с българска гражданка.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № 317 з-3167 от 04.09.2015 г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Пловдив, с която оправомощава началника на сектор "Миграция" да издава заповеди за прилагане на принудителни административни мерки.

1. В хода на съдебното производство съдът разпитва свидетелят К. Асенов, който дава показания за семейния живот на г-н Бюлент.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби.

Съдът приема, че самият факт на осъждане на г-н Бюлент е основание за прилагане на мярката, а тъй като разпоредбата на чл. 42з, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ е императивна органът действа в условията на обвързана компетентност и няма право на преценка. Съдът приема, че по делото не се твърди на г-н Бюлент да му е било предоставяно право на пребиваване на територията на страната, а обстоятелството, че е сключил граждански брак с българска гражданка докато е бил в ареста не доказва наличие на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Приема, че няма пречки съпругата на г-н Бюлент да го последва в Република Турция, а и по делото не е доказано, че той няма възможност да издържа семейството си в Турция или друга държава, защото не е доказано да може да издържа семейството си е в България. Поради престоя в затвора не са установени лични, приятелски или професионални контакти, които му позволяват да осигури издръжката на семейството си. Съдът приема за ирелевантни за предмета на спора факта на сключен граждански брак и на предсрочно освобождаване от затвора.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Съгласно чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ на чужд гражданин се прилага принудителна административна мярка "забрана за влизане в Република България" при осъждане за извършено умишлено престъпление на територията на страната, което съгласно българския закон се наказва с лишаване от свобода не по-малко от една година. От доказателствата по делото е безспорно, че по отношение на касатора този релевантен факт е налице – той е осъден за извършено престъпление на територията на страната като наложеното му наказание е лишаване от свобода за срок от осем години.

Този факт е материалноправна предпоставка за прилагане на процесната принудителна мярка, но сам по себе си той не е единственият релевантен за нейното прилагане. Изводът на съда, че в хипотезата на чл. 42з, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ органът действа в условията на обвързана компетентност и е длъжен винаги да приложи мярката, без да отчита изискванията на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ е неправилен, постановен при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ е приложима по отношение на всяка една мярка, която се прилага по реда на Закона за чужденците в Република България и няма правна норма, която да изключва приложението при налагане на мярката забрана за влизане в хипотезата на чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ.

С оглед на това мотивите на съда, че наличието на сключен граждански брак с българска гражданка и поведението на касатора в затвора са ирелевантни за предмета на делото факти е неправилен, постановен в противоречие с материалния закон. Това неправилно тълкуване и прилагане от първоинстанционния съд на закона е довело до неправилна преценка на релевантните факти и в резултат на това до неправилен извод за законосъобразност на оспорената заповед. Съдът не е отчел, че оспорената заповед е немотивирана, тъй като не съдържа фактически основания за релевантни за законосъобразността й факти и обстоятелства, както и че е постановена без органът да е спазил изискването на чл. 35 АПК.

Първо. Нито в оспорената заповед, нито по делото е установено на какво основание касаторът е пребивавал в страната. Видно от Присъда № 2, към датата на нейното постановяване – 12.01.2015 г., касаторът е бил с право на постоянно пребиваващ в страната чужд гражданин. По делото няма данни това право да е надлежно отнето на касатора. Касаторът е идентифициран в присъдата с личен номер на чужденец, а личен номер на чужденец, съгласно чл. 16, ал. 4 от Закона за българските лични документи (ЗБЛД) се дава на чужд гражданин, който пребивава продължително, постоянно или дългосрочно в страната. Съдът е отказал на касатора събирането на доказателства за този релевантен факт, а и не е отчел немотивираността на оспорената заповед досежно този факт.

Второ. Нито в оспорената заповед, нито по делото са налични доказателства за продължителността на пребиваване на касатора на територията на страната. Съдът е приел, че липсват доказателства за продължителността на пребиваване на касатора в страната, а без всякакви доказателства е приел, че пребивава в страната от 2013 г. Не е отчел, че в оспорената заповед липсват данни досежно този релевантен за законосъобразността й факт.

Трето. Нито в оспорената заповед, нито по делото са налични доказателства за семейния живот на касатора. Видно от Присъда № 2 в нея е посочено, че е семеен – на съпружески начала. В същото време по делото е представено удостоверение за сключен граждански брак. Тези факти сочат, че е възможно към датата на повдигане на обвинението касаторът да е живеел на семейни начала с българската гражданка и едва след това, докато е бил с мярка за неотклонение "задържане под стража", фактическото съжителство да е регистрирано и чрез граждански брак. Абсолютно необоснован – без каквито и да са факти по делото, е изводът на съда, че сключването на граждански брак по време на изтърпяване на мярка за неотклонение не може да докаже наличие на семеен живот. Съдът не е отчел, че в оспорената заповед липсват данни от кога е фактическото съжителство и съществуват ли действително и към датата на издаване на заповедта семейни отношения – факти, релевантни за законосъобразността на оспорената заповед.

Четвърто. Нито в оспорената заповед, нито в по делото са налични доказателства за поведението на касатора по време на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. Очевидно касаторът е предсрочно освободен, но защо и при какви условия по делото не е ясно. Съдът е приел, че това е ирелевантен факт и не е отчел, че в оспорената заповед липсват мотиви досежно този важен за законосъобразността на заповедта факт.

Пето. Съдът е отказал събирането на доказателства за релевантния факт на осъществявана от касатора търговска дейност, а е приел, без доказателства по делото, че той не може да издържа семейството. Елементарна справка в търговския регистър би показала на съда и на органа наличието на регистрирано търговско дружество със съсобственик касатора, но съдът не е отчел, че за тези релевантни факти органът не е събрал и обсъдил в акта си.

И шесто. Съдът не е отчел, че органът е определил максимален срок на мярката, без в нея да са посочени каквито и да било мотиви досежно определения срок. Мярката се прилага от органа при условията на оперативна самостоятелност и органът е длъжен да изложи мотиви защо приема максималния срок.

Видно от изложеното съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон. Въз основа на това е направил неправилни изводи за релевантните материалноправни разпоредби, а това е довело и до неправилните му изводи относно законосъобразността на оспорената заповед.

Видно от изложеното решението е неправилно. Същото следва да бъде отменено. Делото е изяснено от правна страна, поради което съдът следва да отмени оспорената заповед като незаконосъобразна, постановена в нарушение на материалноправни разпоредби – чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила – чл. 35 АПК, тъй като органът не е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд