Решение № 12470 от 4.12.2025 г. на ВАС по адм. д. № 7504/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" (ДПНКЖИ) срещу Решение 16195 от 13.05.2025 г. на Административен съд София град (АССГ) по адм. дело 201/2025 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата на ДПНКЖИ срещу Решение ФК-4 от 06.02.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014 2020 г. (ОПТТИ), в частта, с която на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор 11440 от 28.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Консултант ВДС , за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.).

Касационният жалбоподател Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура , счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и сочи, че предвид съдържанието на документацията и по конкретно задълженията на ключовия експерт Планиране и плащане по Проверка на графиците за плащане на изпълнителите , посочени в нея, неправилни и необосновани са изводите на първоинстанционния съд, че дейностите, възложени на посочения експерт, не се отличават с никаква специфика, свързана с упражняването на строителен надзор за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на железопътна инфраструктура по смисъла на Закона за железопътния транспорт (ЗЖТ).

Твърди, че в обхвата на задълженията на консултанта по договора, попада и изготвянето на Съпроводително становище на консултанта относно хода на изпълнение на договора (в съответствие с работната програма и линейния график) и финансовия статус , което несъмнено изисква компетентност и опит на ключовия експерт Планиране и плащане в изпълнение на договори в сферата на железопътната инфраструктура.

Сочи, че предметът на настоящата обществена поръчка е със специфичен характер и включва упражняване на строителен надзор и управление на договора за модернизация на жп линия София Драгоман Сръбска граница, което именно налага необходимостта от квалифицирани експерти по съответните части, доколкото дейностите по проектиране и изграждане на електрифицирана железопътна линия, както и дейностите по управление на договора, управление и изготвяне на плащанията, контрол на работната програма и графика за плащане, изготвяне на прогнозна и отчетна информация, документи за верификация е специфична дейност.

Обосновава подробни доводи и сочи, че липсата на опит със специфичните дейности по изграждане и/или модернизация и/или реконструкция на железопътна инфраструктура, както и непознаването на нормативната уредба за железопътно строителство, респективно правилниците, спецификациите на ДП НКЖИ, е предпоставка за невъзможност за качествено изпълнение на дейностите по управлението на договора, управление и изготвяне на плащанията, контрол на работната програма и графика за плащане, изготвяне на прогнозна и отчетна информация, документи за верификация, които представляват основните задачи на ключовия експерт Планиране и плащане .

Касаторът твърди, че правилно на основание на чл. 59, ал. 1 ЗОП е дефинирал изискването към ключовия експерт по отношение на притежавания от последния специфичен професионален опит, като въведените изисквания за опит не дават предимство, нито необосновано ограничават участието на лица, както и не нарушават принципите на лоялна и свободна конкуренция, което се потвърждава и от факта, че след откриване на процесната обществена поръчка, не са постъпвали запитвания от заинтересовани лица, нито са подавани жалби срещу утвърдените от възложителя, условия.

Прави искане съдът да отмени решението в обжалваната част. Претендира направените по делото съгласно представен списък.

Представлява се от юрисконсулт Д. Луканова.

Ответникът по касационната жалба УО на ОПТТИ, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила съдебното решение в тази част. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Постъпила е и касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" срещу Решение 16195 от 13.05.2025 г. на Административен съд София град (АССГ) по адм. дело 201/2025 г., в частта, с която е отменено негово Решение ФК-4 от 06.02.2024 г., в частта, с която на ДПНКЖИ е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор 11440 от 28.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Консултант ВДС , за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани съответно, първото нарушение по т. 12, а второто по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Касационният жалбоподател УО на ОПТТИ, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и счита изводите на съда за незаконосъобразност на акта в частта му по отношение на твърдяните за осъществени от ДП НКЖИ нарушения по т. 1 и т. 2, за неправилни и необосновани.

Счита, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като е кредитирал заключението на вещото лице по изготвената и приета в съдебното производство СТЕ, въпреки направените от УО възражения предвид, че същата е неотносима и несъответна на приложимия материален закон, доколкото заключението на вещото лице няма никакво отношение към същността на установеното нарушение, за което е определена финансовата корекция.

Твърди неправилност на изводите на съда по отношение на липсата на първото посочено в Констатация 1 нарушение, тъй като същите са формирани при пълно съобразяване с експертизата, която е неправилна.

Анализирайки подробно изложеното от вещото лице в експертизата и приетото от съда, касаторът сочи, че в конкретния случай, без значение колко договора управлява, консултантът ще изготви толкова комплексни доклади за оценка на съответствието, колкото разрешения за строеж е необходимо да бъдат издадени, предвид което счита, че ако на трима консултанти е възложена оценката на съответствието по трите отделни договори, не е нужно всеки от тях да се запознава с другите два договора, които не са в обхвата му.

Противно на изводите на съда, сочи, че обектите по двата договора (Договор 1 и 2) са от едно железопътно трасе, но са отделни железопътни участъци, следователно предметът и дейностите по двата договора са различни и самостоятелни, което обуславя и разграничението им с третия договор, тъй като предметът на надзора по Договор 3 има съществени разлики с надзора над първите два договора и задължително следва да се възложи на отделен изпълнител.

Счита изводите на съда, че не е налице незаконосъобразно окрупняване на обществената поръчка, поради което не може да се приеме, че е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП , за неправилни и незаконосъобразни, тъй като възложителят е ограничил потенциалните участниците в две насоки, едната е по отношение на опита на участниците, тъй като, за да изпълнят поставеното от възложителя изискване, същите следва да се сдружат с друг икономически оператор, който притежава необходимия специфичен опит, а другата е по отношение на ключовите експерти, тъй като с поставеното изискване за последните се създава допълнителна административна тежест с оглед осигуряване на съответния ключов експерт, което несъмнено води до осъществяване на допълнителни финансови разходи за участника.

Обосновава подробни доводи, по отношение констатациите в акта за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП и сочи, че неправилно първоинстанционният съд е направил извод, че цитираната разпоредба, се отнася до техническите спецификации във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики към продукта или услугата, а не към предмета на обществената поръчка, с оглед възможността му за разделяне на обособени позиции, доколкото видно от документацията от възложителя са направени пропуски в описанието на Договор 3, тъй като същото не конкретизира параметрите на изпълнение на посочения договор, а именно липсват обхват и количество на строителните работи, съдържание на инвестиционните проекти, изходни данни относно терените, срокове за изпълнение, технически изисквания към системата и др.

Предвид изложеното касаторът сочи, че неразделянето на поръчката на обособени позиции е довело до осъществено от страна на възложителя нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, което представлява нередност по т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на констатациите на съда, че не е налице незаконосъобразно ограничение по национален признак, тъй като липсва нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, касаторът счита същите за неправилни, неоснователни и необосновани.

Излага подробни доводи и твърди, че в тази част съдебното решение съдържа изцяло взаимоизключващи се твърдения и бланкетни мотиви, което го прави напълно немотивирано, поради което същото следва да бъде отменено.

Сочи, че безспорно е налице посоченото в т. 2 от акта нарушение, тъй като от страна на възложителя не е посочено, че чуждестранните лица могат да представят документ за доказване вписването в еквивалентен регистър, предвид което потенциално заинтересованите кандидати биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие поради това, че не отговарят на едно от изискванията на възложителя.

Твърди, че въпреки изричната регламентация на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, изискването в условието на обществената поръчка за възможност за вписване и в еквивалентен регистър е следвало да бъде ясно посочено, тъй като потенциалните чуждестранни участници следват конкретните условия за участие, предвидени в обществената поръчка.

Счита, че изискването за правоспособност съгласно изискванията на Наредба 56 от 14.02.2023 г. за изискванията, условията и реда за обучение на кандидатите за придобиване на правоспособност, изисквана от персонала, отговорен за безопасността на превозите с железопътен транспорт, или признаване на такава правоспособност и реда за провеждане на проверочните изпити на лицата от персонала, отговорен за безопасността на превозите (Наредба 56) и валидно удостоверение за положен изпит по реда на същата наредба към датата на подаване на офертата и поддържане на валидността на удостоверението по време на процедурата за избор на изпълнител и по време на изпълнението на договора, е ограничително и дискриминационно изискване по национален признак. Чуждестранните участници са дискриминирани на базата на необосновано национално изискване, поради което е нарушен чл. 2, ал. 2 ЗОП, което прави решението на първоинстанционния съд в тази част, неправилно и несъответно на материалния закон.

Прави искане съдебното решение да бъде отменено в обжалваната част. Претендира присъждане на разноски пред касационната инстанция.

Представлява се от служители с юридическо образование А. Георгиева и И. Йорданов.

Ответникът по втората касационна жалба ДПНКЖИ, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира съдебни разноски.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура и неоснователност на касационната жалба на УО на ОПТТИ.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими подадени са в срока по чл. 211 АПК, от надлежни страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното:

На 12.05.2022 г. между УО на ОПТТИ и ДПНКЖИ е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) по ОПТТИ, процедура BG16M1OP001-1.001-0006, с ДОПТТИ-2, за изпълнението на проект "Модернизация на жп линия София-Драгоман сръбска граница: жп участък Волуяк Драгоман, фаза 1". С него е предвидено предоставянето на безвъзмездна финансова помощ (БФП) в максимален размер 166 208 229, 41 лв. от общите допустими разходи за проекта.

На 05.02.2020 г., с Решение 6, ДП НКЖИ е обявило открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Оценка на съответствието на основните изисквания към строежите съгласно Закона за устройство на територията (ЗУТ), извършване на строителен надзор по време на строителството и управление на изпълнението на договорите за проектиране/строителство и строителство за проект Модернизация на жп линия София - Драгоман Сръбска граница в участъка Волуяк Драгоман Сръбска граница .

На 28.06.2021 г. между ДП НКЖИ и ДЗЗД Консултант ВДС е сключен Договор 11440, с предмет: Оценка на съответствието на основните изисквания към строежите съгласно ЗУТ, извършване на строителен надзор по време на строителството и управление на изпълнението на договорите за проектиране/строителство и строителство за проект Модернизация на жп линия София - Драгоман Сръбска граница в участъка Волуяк Драгоман Сръбска граница , на стойност 10 933 196,40 лева с ДДС.

На 15.12.2023 г. ръководителят на УО на ОПТТИ е уведомил ДП НКЖИ за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 28.11.2023 г. ДП НКЖИ е представило възражение.

На 07.03.2024 г., с Решение ФК-7, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ), ръководителят на УО на ОПТТИ е определил на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор 11440 от 28.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Консултант ВДС , за следните три нарушения:

1. (т. 1.1 и т. 1.2 от акта) - "незаконосъобразен предмет на обществената поръчка" - нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 12 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. (т. 2 от акта) "необосновано ограничително изискване по национален признак" - нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. (т. 3 от акта) " наличие на ограничително изискване" нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-08-302 от 19.06.2022 г. на министъра на транспорта и съобщенията, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ОПТТИ.

В хода на първоинстанционното производство е приета, като част от доказателствения материал съдебно-техническа експертиза (СТЕ). В заключението си вещо лице е посочило, че съгласно дейностите предвидени в Договори 1, 2 и 3 и тяхното едновременно координиране, съобразяване и изпълнение, същите не могат да бъдат изпълнени от отделни консултанти. Според вещото лице именно предвид спецификата и предмета на консултантската услуга е невъзможно трите договора да бъдат възложени на трима различни консултанта, защото ако имат различни консултанти, от една страна е нормално техните функции да се дублират (Договор 1 и Договор 2 имат обхват две последователни жп трасета, които са част от един линеен участък, а Договор 3 касае изграждане на Европейска система за управление, чийто териториален обхват покрива жп трасето по Договори 1 и 2, тоест териториалния обхват на Договор 3 изцяло припокрива този на другите два договора), а от друга защото изпълнението на всеки договор изисква синхронизиране с останалите два, като при наличие на три отделни консултанта ще трябва трикратно да се заплати възнаграждение за една и съща дейност, което би било икономическа грешка. В заключението експерта е посочил, че разделянето на обособени позиции на поръчката е обективно невъзможно, защото същата е неделима и изисква единен подход, доколкото част от дейностите следва да бъдат изпълнени в условията на движещи се влакове по налично разписание, което изисква стриктна синхронизация.

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение, е издадено от компетентен орган, от формална страна в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но при частично нарушение на материалния закон.

По отношение на констатациите на УО под 1 от акта, първоинстанционният съд е анализирал подробно предвидените дейности и обхват на всичките три договора, които са предмет на поръчката за консултантска услуга във връзка с проектирането/строителството и строителството на Договор 1 и 2 и на изграждането на Европейска система за управление на железопътното движение (ERTMS), сигнализация и GSM-R комуникации, като е приел, че дейностите предвидени в посочените договори целесъобразно и икономически изгодно са възложени от възложителя за изпълнение от един и същ изпълнител.

Кредитирайки заключението на вещото лице, съдът е приел, че противно на констатациите на УО, изпълнението на консултантски услуги по трите договора от три различни консултанта е невъзможно предвид спецификата и предмета на консултантската услуга, следователно разделянето на поръчката на обособени позиции е обективно невъзможно , предвид факта, че изпълнението на предвидените дейности изисква единен подход, а именно изграждането на съоръженията по релсов път в условията на движещи се влакове по налично разписание, което предполага да се работи във времеви прозорци, които стриктно трябва да се съблюдават и дейностите да се извършват при стриктна синхронизация. В допълнение съдът е обосновал изводи, че разделянето на обособени позиции, предполага дублиране на дейности на различните консултанти именно защото изпълнението по всеки договор изисква синхронизиране с останалите два, което е лишено от икономическа целесъобразност.

Отделно от посоченото съдът е приел, че фактите, изложени от УО в акта по т. 1.1, не водят до извод за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП, а съгласно приетите от него изводи, не е налице и нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП, предвид което е приел, че акта в тази част е незаконосъобразен.

По отношение на Констатация 2 и доводите на УО за въведено от страна на възложителя ограничително изискване, отнасящо се до изискването участниците да разполагат поне с един неключов експерт по железен път, контактна мрежа, сигнализация и телекомуникация, който да притежава правоспособност по Наредба 6 от 14.02.2003 за изискванията, условията и реда за обучение на кандидатите за придобиване на правоспособност, изисквана от персонала, отговорен за безопасността на превозите с железопътен транспорт, или признаване на такава правоспособност и реда за провеждане на проверовъчните изпити на лицата от персонала, отговорен за безопасността на превозите, както и валидно удостоверение за положен изпит по реда на същата наредба към датата на подаване на офертата и поддържане на валидността на удостоверението по време на процедурата за избор на изпълнител и през цялото време на договора, съдът е приел, че към момента на подаване на офертите участниците нямат сигурност, че ще спечелят поръчката, предвид което е споделил изводите на УО, че това изискване е ограничително по отношение на участниците и същото следва да бъде поставено единствено към избрания за изпълнител участник, но същото не е дискриминационно по национален признак, поради което според съда, не може да се квалифицира по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съдът е приел, че е налице и второ констатирано нарушение към тази точка на акта, изразяващо се в поставено от възложителя на изискване, неключовите експерти да притежават съответната правоспособност по Наредба 56 от 14.02.2003 г., и валидно удостоверение, с което е ограничено участието на чуждестранните участници на база необосновано национално изискване, тъй като не е посочено, че лицата могат да представят и еквивалент .

Първоинстанционният съд е приел, че в документацията на процесната обществена поръчка, действително от страна на възложителя е ограничено участието на лица, които са включили в екипа си за изпълнение чуждестранни специалисти, доколкото за тях няма изрично посочване, че ще се приема и еквивалент на удостоверение за правоспособност за извършване на определена дейност, но реално това ясно се разбира, тъй като възможността за представяне на еквивалентен документ от страна на чуждестранните участници е посочена неколкократно на различни места в документацията.

Въз основа на изложеното съдът е стигнал до извод, че не е налице соченото в т. 2 от акта нарушение, поради което е отменил акта в тази част.

По отношение на Констатация 3 и приетото за осъществено от ДП НКЖИ, нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, съдът е приел изводите на административния орган за правилни. Обосновал е подробни доводи, че възложените съгласно Техническата спецификация, дейности които следва да осъществява конкретният ключов експерт по проекта, не се отличават с някаква специфика, предвид което е счел, че изискването за притежаван опит от ключовия експерт Планиране и плащане , необосновано препятства възможността в изпълнението на поръчката да вземат участие и лица, които разполагат с такъв експерт, но чиито опит не отговаря на изискванията на възложителя.

Според съда, чрез поставеното изискване за опит към ключовия експерт Планиране и плащане , възложителят е осъществил посоченото от УО нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е отменил оспорения акт, в частта (по т. 1 и т. 2), в която на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" е определена финансова корекция в размер на 10 %, и е отхвърлил жалбата на ДП НКЖИ в останалата й част по отношение на т. 3 от административния акт.

Решението е правилно като резултат.

Неоснователни са твърденията на ръководителя на УО за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на органа не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на втория касатор по делото за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите в касационните жалби за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение и за необоснованост на решението са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП:

На първо място следва да се посочи, че в Уведомителното писмо, което е изпратено до бенефициера, с което е уведомен, че са констатирани нарушения на правилата на ЗОП при провеждане на процесната открита процедура, въз основа на което ще бъде определена финансова корекция, констатациите под 1 (възпроизведени и в акта) са в насока, че от страна на ДП НКЖИ, са осъществени две отделни нарушения, като според изводите на УО в т. 1.1 е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а според констатациите изложени в т. 1.2 е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 12 от Наредбата. Като краен извод в своето решение, с което е определил финансова корекция, УО е приел, че ДП НКЖИ е осъществило едно нарушение, а именно на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП незаконосъобразен предмет на обществената поръчка , квалифицирано като нередност по т. 12 от Наредбата, аргументирано главно с мотиви за незаконосъобразно неразделяне на поръчката на обособени позиции.

Липсата на идентичност във фактическите установявания и правната квалификация на описаните нарушения в уведомителното писмо с тези, посочени в решението на УО, води до извод за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила в административното производство, доколкото е налице нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, тъй като на бенефициера не е предоставена възможност в разумен срок, не по-кратък от две седмици, да представи своите възражения по новите фактически установявания и новата правна квалификация на констатираните от УО нарушения, които се сочат като основания за определяне на съответната финансова корекция.

Допуснатото нарушение е самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на акта в тази част.

Независимо от горното настоящата инстанция намира за нужно да изложи съображения и относно съответствието на административния акт в тази част с материалния закон.

За да обоснове наличието на посоченото нарушение (чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП) административният орган от една страна е приел, че предметът на процесната обществена поръчка е определен от възложителя като консултантски услуги по управление, оценка на съответствие, строителен надзор и актуализиране на технически паспорти, във връзка с изпълнението на три договора за проектиране/строителство и строителство по проект за модернизация на жп линии в участъка Волуяк Драгоман Сръбска граница (Договор 1 Проектиране на железен път, контактна мрежа, съоръжения, строителство и авторски надзор на участък от 9+200 (в междугарието Волуяк Петърч до км. 21+305.88(начало на проект Петърч - Драгоман ), включително пътен надлез/подлез на км. 21+405); Договор 2 Строителство на железен път, контактна мрежа, съоръжения и сгради на участък от нов км. 21+305.88 (стар км. 21+276) гара Петърч до км. 42+158 в междугарието Драгоман Калотина, както и проектиране, строителство и авторски надзор на маршрутно компютърна централизация и телекомуникационна система в участък Волуяк Драгоман, в т.ч. на гара Костинброд, гара Алдомировци, гара Драгоман и гара Петърч и Договор 3 Проектиране и строителство на Европейска система за управление на железопътното движение (ERTMS), сигнализация и GSM-R комуникации в участъка Волуяк Драгоман Сръбска граница ,) което възпрепятства участието на икономически оператори, които могат да изпълнят част от поръчката съгласно своите технически възможности и капацитет, не за целия предмет на поръчката, а за самостоятелно относима част от него, каквито са дейностите по оценка за съответствие и строителен надзор за всеки от обектите по договор 1, 2 и 3. Наред с това УО е приел, че с поставеното изискване за притежаван опит от участника, а именно последният да е изпълнил дейности за услуги с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката, възложителят необосновано е ограничил участието на лицата например, които имат опит в изпълнението на аналогични услуги за обект железен път и изграждане на телекомуникационни и комуникационни системи на най-малко две съседни гари, но които нямат опит в услуги за изграждане на система ERTMS/ETCS и ERTMS/GSM-R. Приел е, че и поставеното изискване участникът да разполага с ключовите експерти ERTMS/ETCS и ERTMS/GSM-R, които да са изпълнявали функциите на съответния експерт в минимум една завършена услуга за строителен надзор за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на железопътна инфраструктура по смисъла на ЗЖТ или еквивалент, предвид, че предметът на поръчката не е разделен на обособени позиции отново ограничава участието на потенциалните участници, разполагащи в екипа си с експерти с изискуемия опит, но които не са изпълнявали функциите на ключов експерт по ERTMS/ETCS и ERTMS/GSM-R.

Посоченото е още, че в документацията на процесната обществена поръчка, не се съдържа цялата необходима информация по отношение на параметрите на Договор 3, като липсва посочване на обхват и количество на строителните работи, съдържание на инвестиционните проекти, изходни данни относно терените, срокове за изпълнение, технически изисквания към системата и др., което обстоятелство възпрепятства участниците да подготвят своята оферта и следователно има разубеждаващ ефект.

Предвид изложеното от правна страна като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Този извод е необоснован.

Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

В случая фактите, установени от административния орган в оспорения акт, не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП.

За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо възложителят в техническата спецификация да е заложил такива условия, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане т.е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията.

От хаотичното излагане на фактите в акта в тази част не може да се установи какво конкретно нарушение УО е приел за осъществено от бенефициера.

От описаните в процесния административен акт фактически основания не става ясно кои от тях органът счита за доказващи визираните в посочените като нарушени разпоредби хипотези. От словесното описание на нарушението, не може да се изведе волята на органа за фактическите основания за всяко от нарушенията, тъй като не е подвел нито едно от описаните нарушения към конкретна хипотеза на ЗОП. Налице е съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на нарушение на ЗОП. Неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, не се субсумира под разпоредбата на чл. 49 ЗОП. Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е изискване на чл. 46, ал. 1 ЗОП, но същият не се сочи като нарушен. Член 49 ЗОП има отношение към съдържанието на техническата спецификация, а не към начина на обособяване на предмета на обществената поръчка.

Съгласно трайната и безпротиворечива практика на Върховния административен съд, неправилно определената правна квалификация на допуснатото нарушение съставлява съществено нарушение, което винаги обосновава незаконосъобразност на акта. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Доколкото в настоящия случай това не е налице, административният акт се явява незаконосъобразен в тази част, издаден при допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, както правилно приема и първоинстанционният съд.

Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от ответника чрез соченото от органа нарушение на ЗОП прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Административният орган е приел, че е налице ограничително изискване по национален признак с поставеното изискване към участниците в процедурата да разполагат с неключов експерт, който да притежава правоспособност съгласно Наредба 56 и издадено валидно удостоверение към момента на подаване на офертата, вместо това изискване да се постави само към участника, избран за изпълнител. По този начин се създава необоснована административна тежест за участниците, които разполагат с чуждестранни експерти, доколкото към момента на подаване на офертите, същите нямат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнители по процесната поръчка. Според УО еквивалентният документ, издаден от държавата по установяване, би бил достатъчен за надлежно удостоверяване на придобитата професионална квалификация на чуждестранните лица от екипа на участника към момента на подаване на офертата. Административният орган е приел, че това изискване дискриминира чуждестранните участници на база необосновано национално изискване.

Посоченото нарушение административният орган е квалифицирал по т. 10. б б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Изводът на административния орган за извършено от бенефициера нарушение по т.2 от акта е неправилен.

В Раздел 5 Изисквания за ресурсно обезпечаване на изпълнението на договора от Техническата спецификация на процесната обществена поръчка, възложителят е поставил следните изисквания:

Консултантът трябва да включва в екипа си от неключовите експерти по железен път, контактна мрежа, сигнализация и телекомуникация, като минимум един следва да притежава правоспособност съгласно изискванията на Наредба 56 от 14.02.2003 г., както и валидно удостоверение за положен изпит по реда на същата наредба към датата на подаване на офертата и поддържане на валидността на удостоверението по време на процедурата за избор на изпълнител и по време на изпълнението на Договора.

Видно от Документацията на процесната обществена поръчка, част ІІІ Изисквания към участниците, т.2 Критерии за подбор, подт. 2.3. Технически и професионални способности, подт. 2.3.2 Участникът следва да разполага с персонал и ръководен състав с определена компетентност за изпълнението на поръчката.

В същата част след изброяването на ключовите експерти е посочено изрично За чуждестранни лица, възложителят приема еквивалентни образователно-квалификационна степен, професионална квалификация и специалност.

Не може да се приеме твърдението на УО, че тази забележка се отнася само за ключовите експерти. Никъде в самото условие не са споменати ключовите експерти, следователно е относимо към всички експерти на участника.

Обстоятелството, че тази забележка е поставена в критериите за подбор след посочването на всички ключови експерти, с които трябва да разполага участникът, не променя извода, че е относима и се прилага и по отношение на неключовите експерти.

Ето защо така поставеното изискване към неключовия експерт (посочено в техническата спецификация), предвид възможността за представянето на еквивалентен документ, към момента на подаване на офертата, не е ограничително по отношение на потенциално заинтересованите лица от участие в процедурата.

Липсата на осъществено нарушение прави ненужна проверката относно квалификацията на нередността.

Предвид изложеното правилни са крайните изводи на първоинстанционният съд за незаконосъобразност на акта и в тази част.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Административният орган е приел, че поставеното от възложителя изискване към ключовия експерт Планиране и плащане , в частта относно притежавания от лицето опит, е необосновано завишено и не съответства на функциите, които следва да изпълнява експертът, предвид което е приел, че същото е ограничително спрямо потенциалните участници в процедурата.

Тези изводи са правилни.

В раздел II Критерии за подбор , т. 2.3 Технически и професионални способности от документацията на процесната поръчка, възложителят е поставил изискване , участникът да разполага с персонал, който ще изпълнява поръчката и ръководен състав с определена професионална компетентност, сред които и Ключов експерт Планиране и плащане , за когото са налице следните изисквания:

Образование и професионална квалификация: образователна квалификационна степен най-малко бакалавър , професионална квалификация икономист или инженер ;

Професионален опит: да е изпълнявал функциите на ключов експерт или експерт, който е извършил финансов контрол и количествен контрол и/или дейности по планиране и отчетност при извършването на работите в минимум една завършена услуга за строителен надзор за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на железопътна инфраструктура по смисъла на Закон за железопътния транспорт (ЗЖТ) или еквивалент.

Видно от посоченото в Техническата спецификация, ключовият експерт Планиране и плащане е отговорен без да се ограничава за: Изпълнение на задълженията си в съответствие с договорените условия и всички действащи законови и нормативни разпоредби; Съдействие на ръководителя на екипа във всички негови задължения, свързани с финанси и финансова отчетност; Управление и изготвяне на документите за плащане; Проверка на графиците за плащане на изпълнителите; Водене на архив на финансовите документи по проекта; Предоставяне на отчетна, прогнозна и друга изисквана от възложителя финансова информация по изпълнение на проекта, както и при изготвяне на финансовата част в докладите и отчетите на консултанта.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП забранява на възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Противно на доводите на касатора ДП НКЖИ, както правилно са приели УО и първоинстанционният съд, предвид дейностите, които са възложени за изпълнение от посочения експерт, изискването за притежаван опит при извършването на работите в минимум една завършена услуга за строителен надзор за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на железопътна инфраструктура по смисъла на ЗЖТ или еквивалент, е ограничително, тъй същите не са свързани с вида на обекта на услугата по строителен надзор, а именно железопътна инфраструктура, предвид факта, че дейностите по финансова отчетност са присъщи за всеки строителен надзор, независимо от конкретната спецификация - железопътна инфраструктура.

Както правилно е приел и съдът, в конкретния случай не е налице специфика в дейностите, които следва да извършва експерта, която да налага извършването на услугата да бъде само от лица с опит в такъв обект.

Предвид изложеното правилни са изводите на УО на ОПТТИ, възприети и от първоинстанционния съд, за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и същото законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба, за което е предвидена финансова корекция в размер на 5 %, което прави оспорения акт по т. 3, законосъобразен.

По изложените съображения доводите на касаторите за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдебното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, разноските по делото остават за страните, така както са направени.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,