Решение № 10411 от 17.08.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2609/2009 г.

Решение № 10411 от 17.08.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2609/2009 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и следващи във връзка с чл. 226 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 38 ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ) . Образувано е по жалба на "Метрорадио" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, община Средец, ул. "Бенковски" № 4а срещу решение № 279/13.12.2007 год. на Съвета за електронни медии (СЕМ (Съвета). Жалбоподателят се позовава на неправилно изчисляване на неговата комплексна оценка и на тази на определения за титуляр на лицензията кандидат във фазата на оценяване на кандидатите от експертната комисия (ЕК). Твърди, че общият му резултат се равнява на 85 точки, а този на конкурента му - на 83 точки, докато ЕК е посочила еднаква оценка и за двамата кандидати, а именно - 84 точки. Сочи, че в нарушение на процедурата не е извършено индивидуално мотивирано класиране на участниците в конкурса от всеки и членовете на СЕМ преди окончателното приемане на крайния акт за класиране от страна на колективния орган. По наведените в жалбата и в депозирана писмена защита оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неспазване на предписаната от закона форма, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона, се иска отмяната му в цялост. Ответникът - Съветът за електронни медии, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна по съображения, изложени в писмени бележки. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "Гларус Р" ООД, "Алфа радио" ООД, "Радио сити" ООД, Фондация "Радио Нова ЕВропа", Сдружение "Гълъб" Мъжка общежителна Света обител "Св. Йоан Рилски" и Бургаски свободен университет, не изразяват становище по жалбата. Върховният административен съд, тричленен състав на седмо отделение, констатира, че жалбата е подадена от надлежна страна и в законоустановения срок, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: С Решение № 67/20.03.2007 г. СЕМ е открил неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови далекосъобщителни мрежи за наземно радиоразпръскване за територията на гр. Айтос, област Бургас, за честота 91.6 МНz. Заявления за участие в конкурса са подали Бургаски свободен университет, "Гларус Р" ООД, "Черноморски фар" АД, Фондация "Радио Нова Европа", "Радио Сити" ООД, "Алфа Радио" ООД, "Метрорадио" ООД и Сдружение "Гълъб". С решение № 144/28.05.2007 г. регулаторният орган е допуснал до участие седем от общо осемте кандидати в конкурса за осъществяване на радиодейност на територията на гр. Айтос, включително "Гларус Р" ООД и "Метрорадио" ООД. От участие в конкурса е отстранен единствено кандидатът "Черноморски фар" АД поради наличие на обстоятелства по чл. 105, ал. 4, т. 7 от ЗРТ . Съгласно приложените в административната преписка заповеди на председателя на СЕМ е определен състав на експертна комисия, която да проведе конкурса и да оцени представените от допуснатите кандидати документи. Дейността на същата е обективирана в Протокол, вх. № 029-135/13.12.2007 г. и в доклад, вх. № 029-135-01/13.12.2007 г., до секторния регулатор, компетентен да извърши класирането на кандидатите и да предостави процесната лицензия. Експертната комисия е разгледала документите на кандидатите, изготвена е индивидуална оценка от всеки член на комисията, както и комплексна оценка за всеки от допуснатите участници, при отчитане на конкурсните изисквания, разпоредбите на ЗРТ, Стратегията за развитие на радио- и телевизионната дейност и Методиката на оценяване на кандидатите за получаване на лицензия за радио- и телевизионна дейност. След сумиране и осредняване на индивидуалните оценки, експертната комисия е формирала окончателните цифрови оценки за кандидатите, като "Алфа Радио" ООД е получило най-висок резултат - 85 точки, второ място заемат "Метрорадио" ЕООД и "Гларус Р" ООД - 84 точки, следват "Радио сити" ООД - 81 точки, Фондация "Радио Нова Европа" - 80 точки, "Сдружение "Гълъб" - 71 точки и "Бургаски свободен университет" - 69 точки. Проверката на редовността на извършеното от помощния орган оценяване сочи, че е допусната аритметична грешка при изчисляване на комплексната оценка на жалбоподателя и на спечелилото конкурса дружество в резултат на неправилно формиран сбор в окончателните индивидуални оценки на един от членовете на ЕК - Валентин Георгиев. Общата сума на всички точки по отделните критерии и подкритерии в изготвената от Валентин Георгиев индивидуална оценка за кандидата "Метрорадио" ЕООД възлиза на 90 точки, а не на 85 точки, както погрешно е отразено в оценката. По отношение на дадената от Георгиев индивидуална оценка на "Гларус Р" ООД се констатира, че общият резултат от сбора на точките се равнява на 65 точки, а не на посочените в оценката му 69 точки. Така допуснатите неточности в изчисленията на един от членовете на ЕК са рефлектирали при формирането на сумарната окончателна оценка за тези двама кандидати, като вместо отразените в доклада на комисията 84 точки за всеки от тях действителните оценки на дружествата са, както следва: 85 точки за "Метрорадио" ЕООД, респективно - 83 точки за "Гларус Р" ООД. При това положение съдържащата се в доклада на комисията до СЕМ подредба на участниците в конкурса според получените оценки в тази подготвителна фаза на производството, не съответства на действителните резултати от оценяването. Видно от горните фактически констатации жалбоподателят има по-висока оценка от лицензирания кандидат и съответно заема първа позиция в направеното от помощната комисия оценяване наред с "Алфа Радио" ООД. Доколко обаче това обстоятелство представлява съществено процесуално нарушение и дали се отразява върху крайното решение на регулаторния орган е предмет на проверката на законосъобразността на оспорения акт, извършена по-долу. На проведено на 13.12.2007 г. заседание на СЕМ са разгледани и обсъдени кандидатурите на участниците в конкурса, като видно от съставения Протокол № 75/13.12.2007 г., всеки от присъстващите членове на Съвета с право на глас и на участие в дебата е изразил мотивирано становище относно избора на титуляр за лицензията, като е посочил кои кандидати и по какви съображения съгласно заложените критерии, счита, че удовлетворяват в най-пълна степен изискванията и постигат целите на закона, респективно - на кое дружество следва да бъде предоставена лицензията. В административната преписка няма данни за извършено в таблица индивидуално класиране на участниците в конкурса от всеки от членовете на СЕМ, каквото изискване поставя чл. 37, ал. 2 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно радиоразпръскване (Правилника). След проведените разисквания и изложените от отделните членове на Съвета доводи е гласувано направеното предложение за предоставяне на лицензията на "Гларус Р" ООД, което е прието с 5 гласа "за" и 1 глас "въздържал се". С Решение № 279/13.12.2007 г., в част I, СЕМ е класирал допуснатите седем кандидати в открития с цитираното по-горе решение конкурс, като кандидатът "Гларус Р" ООД е класиран на първо място, а "Метрорадио" ЕООД - на второ. Със същото решение в част II административният орган е постановил да се издаде лицензия за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови далекосъобщителни мрежи за наземно радиоразпръскване на територията на гр. Айтос, област Бургас, за честота 91.6 МНz на класираният на първо място кандидат "Гларус Р" ООД за програма с наименование "Фолк радио", а в част III се съдържа диспозитив Комисията за регулиране на съобщенията да издаде на посоченото търговско дружество разрешение за използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно радиоразпръскване на територията на гр. Айтос, област Бургас, за честота 91.6 МНz. Така постановеното решение на СЕМ е оспорено от класирания на второ място кандидат - "Метрорадио" ЕООД. С решение № 9847/30.09.2008 г. по адм. дело № 3862/2008 г. по описа на ВАС, седмо отделение жалбата срещу процесния административен акт е отхвърлена. Решението на тричленния състав е отменено с решение № 2172/17.02.2009 г на ВАС, петчленен състав, II-ра колегия, по адм. дело № 14375/2008 г. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на ВАС. Настоящият тричленен състав, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, съобразявайки дадените с решение № 2172/17.02.2009 г на ВАС, петчленен състав указания по тълкуването и прилагането на закона, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за неоснователна. Оспореното решение е издадено от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия, в предписаната от закона писмена форма и наличие на изискуемите реквизити. Оплакването на жалбоподателя за липса на мотиви относно постановения с административния акт правен резултат не може да бъде споделено. Актът е надлежно мотивиран. Направеното с решението класиране е обосновано с изрично изложени от СЕМ за всеки кандидат мотиви, обуславящи класирането му на съответното място и формиращи избора на лицензиант за конкретния район и честота. Съображения, обосноваващи оспореното властническо волеизявление се извличат и от съдържащите се в административната преписка документи, предхождащи издаването на акта и съставени с оглед постановяването му - Протокол № 75/13.12.2007 г. от заседание на СЕМ, доклад от ЕК, попълнените от членовете на ЕК индивидуални оценки с мотиви към тях и т. н. Не се възприемат от съда и твърденията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Оплакванията на жалбоподателя в тази насока се свеждат до неправилно изчисляване на окончателната комплексна оценка от ЕК и липсата на извършено от всеки член на СЕМ индивидуално класиране на кандидатите преди определянето на спечелилия конкурса кандидат, на когото да бъде издадена лицензия. От материалите по делото е видно, че назначената от Съвета комисия действително е допуснала грешка при формирането на крайния резултат по отношение на кандидатите "Метрорадио" ЕООД и "Гларус Р" ООД в процеса на оценяването им. Това обстоятелство обаче не сочи на съществено процесуално нарушение, тъй като не се отразява на волята на регулаторния орган. При упражняване на правомощията му в процедурата по лицензиране същият действа при условията на оперативна самостоятелност и не е обвързан от доклада на помощния орган. Дадените от комисията оценки, респективно - мястото на участниците определено според броя получени точки, не задължават СЕМ да класира участниците в посочения от помощния орган ред, тъй като единственият компетентен да извърши класирането орган е Съветът, чието решение се взема на базата на неговата комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. В противен случай волята на СЕМ като независим колективен административен орган с нормативно определена сфера на компетентност би била подменена от експертното становище на подпомагащия работата му помощен орган (ЕК). На този извод води и разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от Правилника, която предвижда, че всеки член на СЕМ прави своя индивидуална класация на участниците, независимо от оценките на ЕК. В тази връзка, обстоятелството, че "Метрорадио" ЕООД и "Гларус Р" ООД нямат равен брой точки при оценяването от ЕК, като жалбоподателят реално е получил по-висока оценка от спечелилия конкурса кандидат, не обуславя извод за незаконосъобразност на обжалваното крайно решение. Данните в преписката сочат, че решаващият орган се е произнесъл като е направил съпоставка между кандидатурите на двете дружества - основни конкуренти за конкретната честота, от гледна точка на качествата на предлаганите от тях проекти и е изложил обстойни мотиви защо е предпочетен другият кандидат, а не жалбоподателят. С други думи броят на точките на едното или на другото дружество не е повлиял върху избора на "Гларус Р" ООД на първо място, поради което констатираната аритметична грешка при оценяването на кандидатите от ЕК не може да се приеме за опорочаваща волеизявлението на СЕМ. Констатираната липса на индивидуално класиране на кандидатите от всеки член на СЕМ действително сочи на неизпълнение на процедурното правило на чл. 37, ал. 2 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно радиоразпръскване. То обаче не е съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 от АПК, тъй като не е от естество да обуслови друг правен резултат, различен от постановения от СЕМ такъв. От значение в случая е безспорно формираната обща воля на Съвета в качеството му на колективен орган относно окончателното класиране на кандидатите. Тази обща воля е обективирана в процесното решение, като за всеки от участниците в конкурса е определена и мотивирана словесна оценка, която се основава на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ, на доклада на експертната комисия и на собствената на регулаторния орган преценка за качествата на конкурсните книжа на всеки кандидат. Тези качества конкретно и поотделно са обсъдени в обстоятелствената част на административният акт и тази мотивировка обосновава изводите на регулаторния орган за поредността в класирането. По начина на формирането и съдържанието си същата е има комплексен характер, поради което е спазено изискването на чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ . Настоящият състав счита, че решението е постановено при правилно прилагане на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на специалния закон. Обстоятелствата и доказателствата, на които се позовава жалбоподателят, не водят на правни изводи, различни от възприетите от административния орган. Направените от СЕМ правни заключения кореспондират на събраните доказателства и на приложимите материални норми. Изпълнено е изискването на чл. 36, т. 2 от ЗРТ за прозрачност на конкурса и на чл. 2, т. 3 от Правилника за равнопоставеност на кандидатите, доколкото програмите им са преценявани на плоскостта на едни и същи конкурсни критерии. Доказателства за противното не са налице. С определянето на класирания на първо място кандидат за спечелил лицензията е постигната законовата цел за ефективно използване на радиочестотния спектър, като радио- и телевизионната дейност за конкурсната честота и територия се осъществява от кандидата, който най-пълно удовлетворява конкурсните изисквания. По изложените съображения съдът намира оспореното решение за законосъобразно. Жалбата срещу него е неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. С оглед изхода на спора в настоящата му фаза и предвид направеното от процесуалния представител на ответника по жалбата - СЕМ искане за присъждане на деловодни разноски за настоящата инстанция, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение, в полза на административния орган се дължат направените в това производство такива, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателят "Метрорадио" ЕООД следва да бъде осъден да заплати на СЕМ юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева. Така мотивиран и на основание чл. 172 ал. 2 пр. последно АПК Върховният административен съд, Седмо отделение