Решение № 12129 от 19.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5766/2010 г.

Решение № 12129 от 19.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5766/2010 г., I о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Подадена е касационна жалба от Банчо Кънчев Ненов, действащ като ЕТ "Ексергия - Банчо Ненов", гр. София, против решение № 9 от 23.02.2010 г., постановено по адм. дело № 2935/2009 г. по описа на Административен съд София град, с която е отхвърлена жалбата на ЕТ против ревизионен акт № 2000802697/15.10.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. София, в частта, с която е потвърден с Решение № 372/18.03.2009 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит за данъчни периоди м. 02.2006 г., м. 07.2006 г. и м. 12.2006 г. Касаторът поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В жалбата се излагат общи твърдения, че мотивите на съда не са конкретни и правно обосновани, че не са взети предвид двете експертизи и че постановеният отказ е в противоречие с разпоредбата на чл. 1 от Допълнителния протокол към Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Според касатора, от събраните по делото доказателства и съобразно установената от съда фактическа обстановка е видно, че не само възникналият правен спор, но и установените факти и обстоятелства по делото са идентични с дело № 3991/2003 г. ("Б" АД срещу РБ). Релевирайки посоченото решение, касаторът моли ВАС да приеме, че оспорваният РА нарушена пряко чл. 1 от Протокол № 1 към Конвенцията за правата на човека и основните свободи във връзка с чл. 17, ал. 3 от Конституцията на РБ. Касаторът моли атакуваното решение да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отменен обжалвания ревизионен акт. Ответната страна - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. София при ЦУ на НАП, чрез пълномощника юрк. Господинова, оспорва жалбата и моли ВАС да я отхвърли. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага съображения за правилност на обжалваното решение и счита, че същото следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, като прецени наведените в жалбата касационни основания и доказателствата по делото, приема следното: За яснота и избягване на повторения следва да се има предвид, че навсякъде в мотивите на решението са цитирани разпоредбите на ЗДДС, обн., ДВ, бр. 153/1998 г., с последващи изменения и допълнения, отм. с ДВ, бр. 63/2006 г., в сила от 1.01.2007 г., който е бил приложим към ревизираните периоди. С обжалваното решение на Административен съд София град е отхвърлена жалбата на Банчо Кънчев Ненов, действащ като ЕТ "Ексергия - Банчо Ненов", гр. София, против ревизионен акт № 2000802697/15.10.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, частично потвърден с решение № 372/18.03.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" гр. София, в обжалваната част за непризнат данъчен кредит, както следва: в размер на 603.20 лв. по фактура № 348/25.02.2006 г., издадена от "Пластек билдинг" ЕООД; в размер на 6413.80 лв. по седем броя фактури, издадени от ЕТ "Николай Николов 2005" през данъчен период м. февруари 2006 г.; в размер на 9 849.88 лв. за данъчен период м. юли 2006 г. и в размер на 8 148 лв. за данъчен период м. декември 2006 г. по фактури с издател ЕТ "Николай Николов 2005 - Христо Балев"; в размер на 9 218 лв. по фактури № № 436/28.12.2006 г. и 439/29.12.2006 г., издадени от "Инвеста кар" ЕООД; в размер на 6 000 лв. по фактура № 13/11.12.2006 г., издадена от ЕТ "Стан - Емилия Борисова". Със същото решение дружеството е осъдено да заплати на данъчната дирекция юрисконсултско възнаграждение в размер на1 473 лв. За да постанови това решение съдът е приел, че законосъобразно с ревизионния акт не е признато право на приспадане на данъчен кредит по отношение доставка по фактура № 348/25.02.2006 г., издадена от "Пластек билдинг" ЕООД, с предмет на доставката "РЕ-НD тръби ф 160" по договор от 20.02.2006 г., на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗДДС във връзка с чл. 6 ЗДДС, като отказът е базиран на извършената насрещна проверка на дружеството. Съдът е приел, че въпреки констатирани нередовности на процедурата по чл. 32 ДОПК, лишаващи протокола за насрещна проверка от доказателствената сила, която му придава чл. 50, ал. 1 ДОПК, жалбоподателят не е доказал обстоятелството, че е получател по реална облагаема доставка, материализирана в горепосочената фактура, независимо от несъмнения факт, че данъкът в размер на 603.02 лв. е платен по ДДС - сметката на доставчика до края на периода. Следва да бъде посочено, че според чл. 65, ал. 8 ЗДДС разпоредбата на ал. 4 не се прилага по отношение на данъчния кредит, възникнал в резултат на доставки, ако данъкът по съответния данъчен документ е платен по ДДС-сметка, но тази разпоредба визира само реално осъществени доставки. Изискването за наличие на реално осъществени доставки за възникване на право на приспадане на данъчен кредит е заложено както в определението за данъчен кредит по чл. 63 ЗДДС, така и в изискванията за признаване на право на данъчен кредит по чл. 64 ЗДДС. Затова разпоредбата на чл. 65, ал. 8 ЗДДС не намира приложение, когато не е доказано реалното осъществяване на доставките. Предвид изложеното съдът правилно в конкретния случай е приел, че само внасянето на данъка по ДДС-сметка на доставчика не е достатъчно основание за признаване на данъчен кредит, като в този смисъл е и постоянната практика на Върховния административен съд. че не е установено нито съществуването на договора от 20.02.2006 г., сключен между ЕТ и "Пластек Билдинг" ЕООД, нито предаването или индивидуализирането по смисъла на чл. 24 ЗЗД на посочените във фактурата родово определени вещи, а така също и за тяхната последваща реализация от получателя по фактурата. От доказателствата, събрани в производството по административното и съдебното обжалване на РА, не е установено реалното осъществяване на доставката. Предвид естеството на стоките - "РЕ-НD тръби ф 160", които са родово определени вещи, за да се докаже прехвърлянето на собствеността следва да се установи, че вещите, предмет на доставките са отделени по определен начин от останалите вещи от същия род, например чрез предаване, приемане на склад и т. н. Транспортирането на горепосочените тръби е възможно единствено със специализирани транспортни средства, а по делото не е установено такива да са притежавани или наети от страните по доставката. Предвид изложеното, правилно съдът е направил извода, че не е установено осъществяване на реални доставки по смисъла на чл. 6 ЗДДС и е отхвърлил жалбата против РА в тази част. Наред с това не е налице и начисляване на данъка по реда на чл. 55, ал. 6 ЗДДС, което е условие за признаване право на данъчен кредит по чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Съдът обосновано е отхвърлил жалбата против ревизионен акт и в частта, с която не е признато право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС в размер на 9 849.88 лв. за данъчен период м. 07, 2006 г. и в размер на 8 148 лв. за данъчен период м. 12.2006 г. по 12 броя фактури с издател ЕТ "Николай Николов - 2005 - Христо Балев". На същото основание е отказано признаването на приспадане на данъчен кредит за данъчен период м. 02.2006 г. в размер на 6 413.80 лв. по 7 броя фактури с издател ЕТ "Николай Николов - 2005". Първоинстанционният състав на съда правилно е установил релевантните по делото факти и обстоятелства в горепосочения аспект на спора и е достигнал до извода, че прилагането на чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС за отказа на право на данъчен кредит по процесните фактури е законосъобразно. В случая видно от доказателствата по делото на жалбоподателя е било отказано право на данъчен кредит на горепосоченото основание поради непредставяне от доставчиците на всички поискани доказателства, свързани с определяне на данъчните задължения, както и доказателства във връзка с доставката и счетоводната отчетност, както и доказателства за предходни доставки, а също така и поради липса на реални доставки по смисъла на чл. 6 ЗДДС. В този смисъл неоснователно е възражението на касатора, че неправилно съдът е обсъждал реалността на доставките, след като в РА същата не се оспорвала. Въпросът за липсата на реални доставки по двете фактури е изрично посочен в мотивите на РА, обсъждан е и разглеждан при административното обжалване, поради което направеното оплакване, че той е въведен за пръв път едва с мотивите на първоинстанционното решение, се явява неоснователно. Поначало самата разпоредба на чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС, включва и въпроса за реалността на доставките, след като данъчните органи са поискали доказателства свързани с доставката. Освен това видно от констативната част на РА, този въпрос е бил обсъден и липсата на реални доставки е послужило като правно основание за отказване на правото на данъчен кредит, наред с останалите основания за това. Правото на приспадане на данъчен кредит възниква само при осъществена доставка на стоки или услуги по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.), която представлява данъчно събитие по чл. 24 ЗДДС. Последното от своя страна е един от елементите по определението за данъчен кредит в чл. 63 ЗДДС, поради което е презумптивно включено в предпоставките за признаване право на данъчен кредит по чл. 64 ЗДДС. В конкретния случай, както правилно е приел административният съд, не са налице доказателства за извършването на доставки по спорните фактури. Касаторът не е представил нито пред данъчния орган, нито в хода на съдебното производство доказателства за техническа и кадрова обезпеченост, които да опровергаят направените в РА констатации. На вещото лице също не е било възложено като задача да извърши проверка дали по отношение на процесните фактури е налице реалност на доставките. Ето защо по определените задължения по ЗДДС съдът правилно е приел въз основа на цялостния анализ на доказателствата по делото, че действително няма доказателства, които да оборват констатациите в РА за липса на реални доставки по смисъла на чл. 6 ЗДДС по фактурите, издадени от горепосочените доставчици. За пълнота на изложението следва да се посочи, че доколкото не е установена реалност на доставките е без значение обстоятелството, че доставчикът ЕТ "Николай Николов - 2005 - Христо Балев" е изпълнил законовите изисквания за осчетоводяване на процесните фактури, издадени през данъчен период месец юли 2006 г. и месец декември 2006 г. - обстоятелство, което се потвърждава от констатациите на допълнителното заключение на съдебно- счетоводната експертиза. Законът поставя възникването на право на данъчен кредит при наличието на конкретно определени условия, а сочените от жалбоподателя са само част от тях. Правилна е преценката на първоинстанционния съд и досежно неоснователността на жалбата срещу отказа на органите по приходите да признаят право на данъчен кредит по фактура № 439/29.12.2006 г., издадена от "Инвеста кар" ЕООД. Съдът неправилно е ценил РА № 20003216/19.12.2007 г., приемайки, че същият доказва начисляването на данъка от горепосочения доставчик. Този РА е издаден по реда на чл. 122, ал. 1 ДОПК без проверка на счетоводството и от него не могат да бъдат направени изводи за неговото съдържание. Тази погрешна преценка не е опорочила крайният извод на административния съд за липса на всички изискуеми от закона предпоставки за признаване правото на данъчен кредит на ревизираното лице, тъй като действително не са представени доказателства за реално осъществяване на доставка по смисъла на чл. 6 ЗДДС и от двете страни по доставката - договор от 8.05.2006 г., по силата на който е извършена доставката, а така също не са представени доказателства за идентифициране предмета на доставката: дали това е стока - строителни материали и какви по вид, количество и стойност са, или извършване на транспортна услуга във връзка с превоз на строителни материали, собственост на задълженото лице. По сходна схема съдът е изложил мотиви и относно непризнато право на данъчен кредит по доставките на ЕТ "Стан - Емилия Боянова", което е обусловено и от сходния предмет на фактурите. И в тази част на спора даденият отговор на основния спорен въпрос - дали е налице реална доставка, кореспондира с установената фактическа обстановка и събраните доказателства. Обоснован е изводът за отсъствие на условие по чл. 64, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 6 от ЗДДС, както и наличие на хипотеза по чл. 65, ал. 4, т. 3 във връзка с чл. 6 от същия закон. Решението и в тази си част е правилно и следва да бъде оставено в сила. Позоваването от касатора на решение по дело № 3991/2003 г. на Съда по правата но човека в Страсбург по делото "Булвест" АД срещу България, е неоснователно. Цитираното решение касае друга фактическа обстановка по конкретното дело, която не е идентична с настоящия казус. В решението на съда изрично е посочено, че спорът е относно късното начисляване на ДДС, а не на липса въобще на начисляване, както и няма спор относно реалността на доставката, поради което това решение не може да послужи като съдебна практика и за процесния случай. Предвид гореизложеното следва да бъде прието, че решението на Административен съд - София град не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса касатора следва да бъде осъден да заплати на ответната по касация дирекция сумата 1 473 лв. юрисконсулско възнаграждение. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо А отделение,