Решение № 5887 от 17.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2519/2016 г.

Решение № 5887 от 17.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2519/2016 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (отм.) във вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура" (НПЖИ), гр. София, представлявано от генералния директор инж. Милчо Ламбрев, подадена против Решение № 63 от 4.02.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. № КЗК-717/22.12.2015 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като при отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК относно законосъобразността на предвидените в одобрената от възложителя методика критерии за оценка К1, К2, К3, К4, К5, К6 и К7. По тези и други съображения прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлено оспорването срещу акта на възложителя за откриване на процедурата и заявява искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на Конкуренцията, не ангажира становище по жалбата. Ответникът - "Пенсионноосигурително дружество Алианц България" АД, гр. София, чрез процесуален представител в съдебно заседание и с писмена защита релевира доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила, като правилно и законосъобразно постановено. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба с вх. № ВХР-2094/11.12.2015 г. на "Пенсионноосигурително дружество Алианц България" АД срещу Решение № 70/18.11.2015 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ", с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Допълнително доброволно пенсионно осигуряване на работниците и служителите на ДП "НКЖИ" с вноски от работодателя за придобиване право на лична пенсия за старост, лична пенсия за инвалидност и наследствена пенсия в пенсионно осигурително дружество, управляващо фонд за допълнително доброволно пенсионно осигуряване (ДДПО)". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В Обявлението, в т. IV. 2.1. e определен критерий за възлагане - "икономически най- изгодна оферта" с показатели: К1 - Размер на еднократна встъпителна такса за откриване на индивидуална осигурителна партида за едно осигурено лице, в лева при посочени параметри на настоящата обществена поръчка - с тежест 5%; К2- Размер на инвестиционната такса, в процент от дохода, реализиран от инвестирането на средства - с тежест 15%; К3 - Размер на таксата при всяко прехвърляне на натрупани средства по индивидуалната осигурителна партида в друг фонд за допълнително доброволно пенсионно осигуряване, управляван от друго пенсионно осигурително дружество, за едно осигурено лице, в лева - с тежест 10%; К4 - Размер на удръжката като процент от всяка осигурителна вноска, при посочените параметри на настоящата обществена поръчка - с тежест 30%; К5 - Предлагане на пожизнени пенсии от Доброволния пенсионен фонд - с тежест 5%; К6 - Възможност за проверка на индивидуалните партиди от осигурените лица през интернет - с тежест 5%; К7 - Средна геометрична доходност на Доброволния пенсионен фонд за период от 30.09.2010 г. -30.09.2015 г., в проценти - с тежест 30%. В Документацията за участие в раздел IV. "Пълно описание на предмета на поръчката" е вписано: "Съгласно подписания Колективен трудов договор на ДП НК "Железопътна инфраструктура" ръководството на предприятието е поело ангажимент да извършва допълнително доброволно пенсионно осигуряване на работниците и служителите за сметка на работодателя в размер на 15 лева на всеки служител на месец. Списъчният състав на персонала на ДП НКЖИ към 31.10.2015 г. е 11 572. Към настоящия момент ДП НКЖИ осъществява допълнително доброволно пенсионно осигуряване на 11 572 броя на работници и служители с месечната вноска в размер на 15 лв., въз основа на сключени рамково споразумение № 3394/18.02.2010 г. и конкретен договор № 4346/08.05.2013 г. Допълнителното доброволно пенсионно осигуряване (ДДПО) има доброволен характер и е част от социалната политика на ДП НКЖИ." С обжалваното понастоящем решение КЗК е обсъдила оплакванията на "ПОД Алианц България" АД, като една част от тях е счела за неоснователни, с оглед на което те са извън предмета на настоящото съдебно производство. КЗК е отменила оспореното решение на възложителя, след като е приела за основателни възраженията на "ПОД Алианц България" АД относно показателя за оценка на офертите К7 - Средна геометрична доходност на Доброволния пенсионен фонд за периода от 30.09.2010 г. -30.09.2015 г. в проценти, както и по отношение залагането на показатели в методиката в тяхната съвкупност, понеже информацията по тях - размер на еднократна встъпителна такса за откриване на индивидуална осигурителна партида на едно осигурено лице, размер на инвестиционната такса, в процент от дохода от инвестирането на средства, размер на такса при всяко прехвърляне на натрупани средства по индивидуалната осигурителна партида в друг фонд за ДДПО, управляван от друго пенсионноосигурително дружество за едно осигурено лице, размер на удръжка като процент от всяка осигурителна вноска, предлагане на пожизнени пенсии от ДПФ и възможност за проверка на индивидуалните партиди от осигурените лица през интернет/ е държавно регулирана и публично достъпна, поради което прилагайки методиката за изчисление на точките по всеки показател, възложителят би могъл да предопредели участникът, който да бъде избран за изпълнител. Това според КЗК е в нарушение на принципите за възлагане на обществените поръчки при свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК, че използването показателя К7 - Средна геометрична доходност на Доброволния пенсионен фонд за период от 30.09.2010 г. -30.09.2015 г. е в нарушение на изискванията на ЗОП (отм.) Основно следва да се има предвид обстоятелството, че КЗК не е съобразила правнорелевантния факт, че същият възложител вече е откривал обществена поръчка с идентичен предмет с Решение № 7/27.02.2015 г., което е отменено с Решение на КЗК № 344/22.04.2015 г. по преписка № КЗК-191/2015 г., което е оставено в сила със съдебно Решение № 8373 от 07.07.2015 г., постановено от Върховния административен съд, четвърто отделение, по адм. д. № 6448/2015 г. В цитираните решения вече е обсъждана одобрената от възложителя методика и съдържащите се в нея показатели за оценка и е установено по безспорен начин, че в нарушение на изискванията на ЗОП са само два показателя /Информация за брутните постъпления от осигурителни вноски за последната календарна година и Информация за нетните активи на фонда към 31.12.2014 г./, които при новото откриване от възложителя на процесната възлагателна процедура не са включени в утвърдената методика за оценяване на офертите, а всички останали показатели са законосъобразно регламентирани от страна на възложителя. Следователно атакуваното от "ПОД Алианц България" АД Решение № 70/18.11.2015 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ" е издадено в изпълнение и при стриктно съобразяване на горепосочените две решения. От съществено значение в случая е, че спорният сега показател К7 -Средна геометрична доходност на ДПФ вече е бил предмет на преценка за законосъборазност и както органът по преразглеждането, така и съдът са се произнесли, че включването му в методиката за оценка е законосъобразно и не е в нарушение на императивни норми. На първо място следва да се отчете факта, че в правните изводи на Решение № 344 от 22.04.2015 г. по същия критерий от обществената поръчка със същия предмет КЗК изрично се е произнесла, че средната геометрична доходност на ДПФ за петгодишния период от 31.12.2009 г. - 31.12.2014 г. е дефиниран ясно и изчерпателно, за него са посочени ясни и приложими математически формули, следователно не е незаконосъобразно заложен. Както бе отразено по-горе този акт на КЗК е оставен в сила с Решение № 8373 от 07.07.2015 г. на ВАС, в решаващите мотиви на което е постановено, че включването на показател за средна геометрична доходност на Доброволен пенсионен фонд за 5 - годишен период е ясно и точно формулиран показател в документацията и той е позволяващ да се извърши реална съпоставка на предложенията на участниците в обществената поръчка. В същото решение съдът категорично е приел, че алгоритъмът за оценяване на критерия средна геометрична доходност е на базата на числова съпоставка между предложението на съответния участник, съотнесено към най-високата стойност на предложение по показателя в конкретната процедура. В заключение е подчертано, че няма и обективна причина, препятстваща включването му в методиката за оценка по настоящата процедура с тежест, която възложителят намира за целесъобразно да запише за него. Във визираното съдебно решение, което е задължително за КЗК и за възложителя, изрично е подчертано, че законовата регламентация на правоотношенията във връзка с доброволното пенсионно осигуряване показва, че дейността на икономическите субекти, които предоставят такива услуги са обект на всеобхватна държавна регулация. Това води до ограничаване на пределите на оперативната самостоятелност, при която възложителите на такива услуги могат да определят параметрите, формиращи икономически най-изгодна оферта. Решенията на възложителя при техния избор са допълнително ограничени и от факта, че в голямата си част всички така описани параметри са обществено известни и публично достъпни, което прави потенциалните участници в процедури особено чувствителни по темата за защита на свободната и лоялна конкуренция от една страна и равнопоставеността и недопускането на дискриминация от друга страна. Преценени от този аспект, показателите за оценка на ценовите предложения и методиката за оценяване по тези показатели, както и показателя средна геометрична доходност, като елемент от техническото предложение, не противоречат, нито на специалните правила в КСО, нито на правилата за провеждане на обществени поръчки. На второ място настоящият съдебен състав счита, че КЗК не е обсъдила твърденията на възложителя и не е съобразила обстоятелството, че съгласно публично известния бюлетин на КФН /обявен на сайта на тази комисия/ доходността е най-важният измерител на резултатите от дейността на пенсионните фондове и колкото е по-дълъг периодът, за който е изчислена доходността, толкова по-показателни са стойностите за представянето на фонда. /стр. 7 и 15 от Бюлетин, КФН 2010 г./ Доходността е показател, получаващ се от отношението на стойността на дохода от инвестициите на фонда, за определен период от време (с начална и крайна дата), спрямо стойността на инвестициите към началната дата на периода, представен в процентно изражение. В същия документ КФН определя показателят доходност от ключово значение за това, доколко ефективно за осигурените лица е пенсионното осигуряване (спестяване) при дълъг инвестиционен хоризонт. Доходността е показателят, чрез който в най-голяма степен се установява дали средствата на осигурените лица са управлявани благоразумно, с грижа на добър търговец, спазвайки добри практики, в най-добрия интерес и от екип, който в дългосрочен план успява да запази, и дори по възможност повиши покупателната способност на пенсионните спестявания. По тази причина и предвид най-важното му и ключово значение за резултатите от дейността на пенсионните фондове КФН извежда този показател в самостоятелна рубрика на официалната си интернет страница. На трето място съдът намира, че КЗК без основание се е отклонила от своята досегашна практика, което е осъществено в нарушение на принципите за последователност и предвидимост на административните актове, регламентирани в чл. 13 от АПК. Приетото от КЗК в обжалваното решение по отношение показателя К7 е в несъответствие с изрично постановеното от същия орган по преразглеждането още в Решение на КЗК № 527 от 01.07.2008 г. по преписка № 263/2008 г., в което КЗК е постановила, че възложителят на обществена поръчка с идентичен предмет има право да заложи като показател за оценка критерия доходност, изчислена на годишна база за определен период, публикувана в електронната страница на КФН. В посочения акт КЗК категорично е преценила, че средна геометрична доходност за последните пълни календарни години е важна с оглед стабилността на пенсионно- осигурителното дружеството и в случая предимство на участника не се дава със залагането на този показател, а с предвидената голяма относителна тежест 70%. В конкретната хипотеза обаче възложителят не е определил такава огромна относителна тежест, а значително по- ниска - 30%, което изцяло съответства на изискванията на приложимите законови норми и на постоянната практика на органа по преразглеждането по този вид спорове. Съдът счита за неправилни и необосновани и правните изводи на КЗК, че възложителят е включил показатели К1, К2, К3 и К4 за оценка, чиито точки се получават от използването на публично известна и достъпна информация, с което се нарушил принципа за свободна и лоялна конкуренция, понеже резултатите по тези показатели са предизвестени. Върховният административен съд вече е имал възможност да се произнесе по този въпрос, като още с Решение № 13279 от 06.11.2009 г., по адм. д. № 4717/2009 г. е постановил, че КЗК е изложила законосъобразни мотиви относно неизменността на таксите и удръжките по чл. 256 от КСО, които се определят в правилника на всеки фонд за ДДПО в съответствие с чл. 258 от КСО и съответният правилник може да бъде изменян по преценка на самото дружество, при одобрителен режим от Комисията за финансов надзор, както е предвидено в чл. 229 от КСО. Съгласно чл. 256 от КСО, фондовете за доброволно пенсионно осигуряване могат да събират три вида законоустановени такси и удръжки, конкретните размери на които са посочени в правилниците на съответните фондове - чл. 258, ал. 1 от КСО, но които не могат да превишават определения със закона размер. Същите са дефинирани като "еднократна встъпителна вноска", "удръжка като процент от всяка осигурителна вноска" и "инвестиционна такса", каквито в случая са обявените показатели за оценка К1, К2 и К4. Освен тях могат да се събират и допълнителни такси по чл. 257 от КСО, какъвто е К3 - Размер на таксата при всяко прехвърляне на натрупани средства по индивидуалната осигурителна партида в друг фонд за допълнително доброволно пенсионно осигуряване, управляван от друго пенсионно осигурително дружество, за едно осигурено лице, в лева, но които допълнителни такси също са лимитирани по размер, съгласно чл. 258, ал. 2 от КСО. От обявената документация за участие е видно, че посочените такси и удръжки са заложени от възложител в допустимия размер, който не е ограничителен или неконкурентоспособен за участниците, а е обусловен в рамките на предвидената за възложителя оперативна самостоятелност и целесъобразност от разходване на по-малко бюджетни средства към компаниите, за сметка на по - добра доходност за осигурените лица. Предвижданията на удръжките и таксите в правилниците на осигурителните компании в законоустановения праг са променливи и правилно КЗК е приела, че възложителят не е въвел необосновани ограничения с изискванията си в тази част от оспорената методика за оценяване. Въпрос на бизнес политика за съответната осигурителна компания е да събира максимално законоустановения размер или да предоставя по-ниска нива по отношение на осигурителя - възложител или осигурените лица. Както е отразено в Решение № 209 от 05.03.2009 г. на КЗК, съгласно закона /чл. 228 и чл. 229 от КСО/ текстът на правилника и измененията в него, включително и по отношение на диференциацията в зависимост от броя клиенти, е от правомощията на самия Фонд за ДДПО, независимо, че подлежи на одобрение. Важно е да се вземе предвид, че както по отношение на "условията за размера на таксите и удръжките" /чл. 228, ал. 2, т. 3 от КСО/, така и по отношение на евентуални промени на правилника, е налице възможност за вземане на икономически решения от управителните органи на фонда, които да доведат до нормативно пререгулиране в кратък срок, позволяващ на конкретния потенциален участник да подходи към покриване на изискванията на възложителя. Съгласно чл. 229, ал. 1 от КСО одобрението следва да се даде в срок "до един месец от получаване на заявлението" и потенциалният участник разполага реално с правната възможност да промени условията, при които би работил в конкретния специфичен случай. Погледнато през тази призма, обстоятелството че правилниците на ФДДПО са публични и съдържат конкретните такси и удръжки, по които и възложителят извършва оценка на цената, не е обстоятелство, което да препятства конкуренцията в конкретната обществена поръчка, тъй като всички потенциални участници /включително жалбоподателят пред КЗК - "ПОД Алианц България" АД/ разполагат с възможността и обективно достатъчно време да установят в правилниците си максималните конкурентни нива, които считат за съответни на изискванията на възложителя, ако желаят да бъдат избрани за обслужващи неговия персонал по отношение на вноските по ДДПО. По изложените съображения съдът счита, че в случая възложителят не е допуснал нарушение на изискванията на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.), защото не е нарушил забраната за включване на условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурите, като отделно от това е обвързал процесните показатели за оценка с предмета и количеството или обема, обекта, стойността, сложността на обществената поръчка и предназначението на услугите. Относно възражението на касатора против извода на КЗК за незаконосъобразност при определянето на показателите за оценка К5 и К6, настоящият съдебен състав счита, че също е основателно. Органът по преразглеждането неправилно се е позовал на Наредба № 47 от 2012 г. за изискванията към информационните системи на пенсионноосигурителните дружества /обн, ДВ, бр. 57 от 27.07.2012 г. в сила от 28.07.2013 г./, според която всяко ПОД е длъжно чрез електронната си страница да осигурява удобен за ползване достъп на всяко осигурено лице или пенсионер до данните за индивидуалната му партида и до електронното му досие след въвеждането на идентификатор. В случая предвидената от възложителя оценка по горепосочените показатели е в съответствие с изискванията на визираната наредба и не й противоречат. Същественото в конкретната хипотеза е това, че посочената наредба регламентира по общ начин цялостната процедура за достъп до досието на осигуреното лице чрез подаване на заявление и молба на хартиен носител, даване на разрешение за достъп, съответно отказ за достъп до документите в досието, докато в настоящия случай възложителят е предвидил оценка относно достъп до партидата, който се осъществява пряко без осъществяване на тази процедура. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е основателна, а решението като неправилно следва да бъде отменено и спорът да се реши по същество с отхвърляне подадената жалба от страна на "ПОД Алианц България" АД. Предвид изхода на спора на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения ответникът "ПОД Алианц България" АД следва да заплати на касационния жалбоподател направените по делото разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 122е от ЗОП (отм.), Върховният административен съд - Четвърто отделение,