Решение № 1355 от 27.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14620/2010 г.

Решение № 1355 от 27.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14620/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Алегро 2000" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, БЦ "Боила" ет. 2, чрез представляващия дружеството управител Васил Синигерски, против решение № 1330 от 26.10.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-812/2010 г., с което е отменено като незаконосъобразно решението по чл. 73 от ЗОП - № 10 РОП 17/1 от 08.09.2010 г. на кмета на община Пловдив, в качеството му на възложител, за определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хартия и хартиени изделия, канцеларски материали, консумативи и аксесоари за офис техника за нуждите на пловдивските общински заведения" по три обособени позиции и процедурата е върната от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите на решението. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Твърди се, че правилно Кооперация "Панда" е отстранена от участие, тъй като не е изпълнила изискванията на възложителя, като неправилно е приложена нормата на чл. 54 от ЗОП. По изложените съображения се иска решението да бъде отменено. Ответникът - кметът на община Пловдив не изразява становище по жалбата. Ответната КЗК също не взема становище по жалбата. Ответната Кооперация "Панда", представлявана от председателя Елка Каменова - Цанкова, чрез процесуалния си представител - служител с юридическо образование Евелина Божилова - Кабакова оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Подробни съображения са развити в писмена защита. Заинтересованите страни - "Офис Комплект" ООД, гр. Пловдив и "Нано Технологии" ЕООД, гр. Пловдив не изразяват становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата по делото, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от Кооперация "Панда", против цитираното решение на възложителя, с което е извършено класирането и е определен изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка с посочения предмет, а жалбоподателят е отстранен от участие и по трите обособени позиции. Отстраняването е на основание чл. 69, ал. 1, т. 3, поради това че е представил оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя, а именно на местата, където е предвидено да бъдат записани оферираните от участника стойности, същите е следвало да бъдат изписани цифром и словом, докато жалбоподателят е попълнил образеца само цифром. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори и понастоящем. Процедурата е открита с решение № 10 РОП 17/21.06.2010 г., на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията. Критерият за оценка на предложенията е икономически най-изгодна оферта с три показатели - "предлагана цена", "срок за изпълнение на заявките" и "срок за разплащането". В документацията, в раздел "Указания за подготовка на офертата" е посочено, че документът "Оферта" за всяка обособена позиция, за която участникът участва, трябва да бъде изготвена в пълно съответствие с образеца от документацията. Задължително следва да са попълнени празните полета, означени с многоточие, като се съобразят и указанията (ограниченията), зададени в скоби под някои от тях. В празните полета относно предложените срок на валидност на офертата, срок за изпълнение на заявките и срок за разплащане, участникът следва да посочи само цели числа, записани цифром и словом. Неизпълнението на тези условия при попълването на "офертата", води до отстраняване от участие в процедурата. Съгласно текста на самия образец "оферта", в празното поле, в което следва да се попълни срокът за валидност на офертата не е указано да се попълни цифром и словом срокът в дни. Също така няма указания за попълване и относно срока за изпълнение на заявките и срока за разплащане. Работата на назначената комисия за отваряне, разглеждане и оценка на офертите е отразена в протоколи, като в протокол № 2 от 20.08.2010 г., по отношение офертата на Кооперация "Панда" комисията е констатирала, че участникът е записал предложенията си относно срок за валидност на офертите, срок за изпълнение на заявките и срок за разплащане само цифром, но не и словом. Комисията е цитирала записаното в указанията за изготвяне на офертите, както и това че неспазването му води до отстраняване. Коментирала е изискването, като е посочила, че същото е въведено за да се избегне всякакво съмнение относно размера на оферираните стойности, съответно да се избегне всякакво тълкуване във връзка с тези стойности, и оценката да се извърши действително въз основа на стойности, които участникът е имал предвид. Решението на комисията е единодушно и е да се предложи отстраняване на кандидата, поради несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Възложителят е възприел предложението на комисията и със същите мотиви е постановил отстраняване на участника с оспорения краен акт, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При тези данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбоподателят неправилно е отстранен от участие, тъй като безспорно допуснатото от него несъответствие по отношение изписването на стойностите в офертата му с изискванията на възложителят е несъществено. Посоченият порок не може да доведе до отстраняване на участника само на това основание, тъй като изписването само с цифри на предложението няма да доведе до промяна на същността на предложените стойности и срокове, в това число и за обвързаност с направените предложения. Макар и изписани само цифром, участникът е предложил всички изискуеми стойности, т. е. същият е направил валидно предложение. Налице са конкретни стойности, съответно комисията разполага с необходимата информация за да извърши оценка, съгласно формулите и методиката. Отстраняването на посоченото формално основание е в нарушение на основните принципи на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция. По тези съображения, КЗК е постановила отмяна на решението на възложителя като незаконосъобразно и е върнала процедурата от етапа за разглеждане и оценяване на офертите. Така постановеното решение е правилно, а жалбата на "Алегро 2000" ООД срещу него е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Спорът се свежда до това дали неизпълнението на изричното изискване на възложителя, записано в Указанията за подготовка на офертата, а именно в празните полета, в които е предвидено участникът да попълни предложенията си относно срок на валидност на офертата, срок за изпълнение на доставките и срок за разплащане да бъдат посочени само цели числа, записани цифром и словом, като същите са записани само цифром, представлява съществено нарушение и следва ли същото да доведе до отстраняване. Настоящият състав споделя напълно изводите на КЗК, че посоченото нарушение е несъществено. Налице е една валидна оферта, като изискуемият образец е попълнен изцяло от отстранения участник, съдържа оферирани стойности по всички позиции и показатели, стойностите са посочени в цели числа, като независимо че са изписани само цифром, безспорно е изразена волята и предложението на участника. По предложените стойности липсва какъвто и да е спор, само в който случай неизпълнението на задължението за изписване и словом на стойностите би имал значение. Самоцелно в жалбата се третира посоченото в документацията, че неизпълнение на изискванията относно попълването на офертата води до отстраняване от участие в процедурата. Неизпълнението следва да засяга същностен елемент от офертата, за да я направи несъответна на изискванията. В случая неправилно оценителната комисия, съответно възложителят са възприели, че е налице "некоректно" попълване на офертата. Офертата е попълнена по отношение всички изискуеми реквизити, като е налице единствено технически пропуск стойностите да бъдат изписани словом. С посоченото същата обаче не става непълна, неясна или неотговаряща на изискванията. Несъстоятелно в жалбата се твърди, че КЗК отменяйки решението на възложителят поставя в привилегировано положение Кооперация "Панда", която единствена от всички четирима участници не е изпълнила спорното изискване. Напротив, отстраняването за несъществено нарушение, поставя в привилегировано положение участниците, като се нарушава принципът за свободна и лоялна конкуренция. В тази насока е и развитието на законодателната мисъл, за слагане на край на отстраняване на участници по чисто формални причини, намерила законодателно разрешение в промените в нормата на чл. 68 от ЗОП, приети с ДВ, бр. 52/2010 г., с въвеждането на новите ал. 8 и 9, с които се даде възможност да се отстранят от участниците констатирани от комисията нередовности в офертите, по отношение съдържанието на плик № 1, както и новата ал. 11, съгласно която комисията може да изисква разяснения и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и 3, естествено без да се стига до промяна на техническото и ценовото предложение. В случая и без да се изисква разяснение по офертата са видни и безспорни предложените от участника стойности, поради което отстраняването му за констатираното формално несъответствие, правилно е прието от КЗК за незаконосъобразно. Постановеното решение не страда от пороците, посочени в жалбата и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е искането за присъждане на разноски за процесуалния представител на Кооперация "Панда", тъй като видно от представения договор от 10.09.2010 г., само е уговорено възнаграждение, но не са заплатени сума за такова. Подлежат на присъждане само действително направени разноски. Неоснователно е и претенцията за присъждане на разноските, направени от Кооперация "Панда" пред КЗК, възлизащи на сумата от 1700 лв., заплатени за държавна такса. На първо място, в производството пред КЗК не е предявена претенция за разноски. Освен това страната, за която изходът по делото е благоприятен има право на присъждане на разноски, но само тези, направени в производството пред съда. Съдът не следва да се произнася във връзка с разноски, които страната е направила в производството пред административния орган. Такава правна възможност не е предвидена в разпоредбата на чл. 143 от АПК. Систематичното място на този текст е в Дял трети - производства пред съд, Глава девета - общи правила т. е. изричната процесуална правна норма, която регламентира отговорността за разноски, е приложима само за производството, което се е развило пред съда. Процесуалният ред не предвижда възможност съдът да се произнася по искане за присъждане на разноски, направени от страната в производството пред административния орган в това число и за производства, при които на административен орган са възложени функции по преразглеждане на акт на възложител в процедура за възлагане на обществена поръчка. Изрична разпоредба в тази насока липсва и в специалния закон - ЗОП. Липсва специална норма, аналогична на разпоредбата на чл. 69, ал. 4 от ЗЗК, която да дава възможност на КЗК да се произнася по въпроса за възлагане на направени разноски от страните в производствата по този закон. Следва да се счита за изоставена досегашната практика на четвърто отделение на Върховния административен съд този законодателен пропуск да бъде преодоляван с произнасяне от съда и по отношение на исканията за присъждане на разноски, направени от страните в производството пред КЗК. АПК не предвижда такава изрична възможност. Разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК не може да бъде прилагана по аналогия от съда, като основание за присъждане на разноски, направени в производството пред КЗК, тъй като този текст изрично предвижда възлагане на разноските за административния орган, но само когато актът е отменен от съда в развило се пред него производство по оспорване. Прилагането на тази процесуална норма по аналогия е недопустимо. Единствената възможност за страните при тази ситуация е да реализират правата си по исков ред. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение