Решение № 9193 от 16.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1366/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Златоград срещу Решение 221 от 31.07.2020 г. на Административен съд - Смолян по административно дело 139/2020 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-334 от 27.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г., с което на Община Златоград е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключените договори по обособена позиция (ОП) 1, ОП 2, ОП 3, ОП8, ОП11 и ОП13 за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б ЗОП, квалифицирани по т. 11, б.б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Златоград, счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът безкритично е възприел изцяло тезата на административния орган, като е възпроизвел твърденията и аргументите наведени в първоинстанционната жалба и не е посочил по същество доводи, защо ги отхвърля. Счита за неправилни изводите на съда за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 2 ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Твърди, че условието към участника в обединението, който ще извършва съответните строителни и монтажни работи да докаже, че е изпълнил изискването за регистрация не е ограничително. Поставеното от възложителя изискване членовете на обединението, които ще изпълняват дейности по строителство, да притежават регистрация в Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС) за съответната категория строеж, е в съответствие с изискванията на ЗКС и ЗОП и следва да се представи от членовете на обединението, които ще изпълняват дейности по строителство. Твърди, че въведеното изискване за професионална квалификация не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като не води до необосновано ограничаване на неопределен кръг лица при подаване на оферта по процедурата. Счита за неправилен извода, че въведените от възложителя изисквания не дават възможност за ползване на експерти с квалификация архитект, тъй като същите препращат към разпоредбата на чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Счита, че не е налице приетото от съда нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП. Излага доводи за законосъобразност на приетата методика. Приема за неправилни изводите на органа, потвърдени и от първата инстанция, че подпоказател Прилагане на иновативни методи и техники и подпоказател Управление на риска при изпълнение на строителството не съдържат достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. За неправилна намира и констатацията, че в методиката за оценка на офертите се оценяват брой мерки, без оглед вида на предложените такива. Твърди, че критериите за присъждане на точки са свързани конкретно с предмета на поръчката. Счита, че методиката съответства на разпоредбите на ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за две инстанции. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г., счита същата за неоснователна. Прави възражение по всеки от доводите в касационната жалба, като счита, че не са налице твърдените касационни основания за отмяна на съдебното решение. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски съгласно представен списък.Ответникът се представлява от адв. В. Руйков Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От представените по делото доказателства се установява следното: На 14.03.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 2020 г. и Община Златоград е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 875 445,16 лв. за проект Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради - Ахрида 22, Тракия, Къща В., Велико Търново, Раз Цвет, Фамилна къща Чаушеви, Синчец, Братя Хъмчеви, Гогаджови, Фамилия Касабови и Текстилск блок, в град Златоград, с акроним ZlatownEEC02-4. На 03.06.2019 г., с Решение 209, кметът на Община Златоград открива процедура за възлагане на обществена поръчка публично състезание по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради в град Златоград с тринадесет обособени позиции (ОП). На 30.08.2019 г. между Община Златоград и Некст Билд ЕООД, гр. София е сключен Договор за строителство 171 по ОП 11 с предмет Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда - блок 177 в гр. Златоград на стойност 150 348,23 лв. без ДДС или 180 417,88 лв. с ДДС. На 05.09.2019 г. между Община Златоград и Импера Форм ЕООД, гр. София, е сключен Договор за строителство 185 по ОП 2 с предмет Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда - Пехливанови, Орфей и Фамилна къща Касабова в гр. Златоград на стойност 249 512,94 лв. без ДДС или 299 415,53 лв. с ДДС. На 10.09.2019 г. между Община Златоград и Родопстрой-97 ООД, гр. Момчилград, е сключен Договор за строителство 187 по ОП 8 с предмет Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради - Велико Търново, РазЦвет и Аристе в гр. Златоград на стойност 223 631,31 лв. без ДДС или 268 357,57 лв. с ДДС. На 12.09.2019 г. между Община Златоград и Пардек Груп ЕООД, гр. София, е сключен Договор за строителство 196 по ОП 1 с предмет Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда - Братя Хамчеви, С. и Д. Пееви и Фамилна къща Чаушеви в гр. Златоград на стойност 153 268,12 лв. без ДДС или 183 921,74 лв. с ДДС. На 12.09.2019 г. между Община Златоград и ТЕС Кънстръкшън Груп ЕООД, гр. София, е сключен Договор за строителство 195 по ОП 3 с предмет Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради - Синчец, Гогаджови 2018 и Фамилна Къща В. в гр. Златоград на стойност 165 048,10 лв. без ДДС или 198 057,72 лв. с ДДС. На 18.09.2019 г. между Община Златоград и Партрейд ООД, гр. София, е сключен Договор за строителство 205 по ОП 13 с предмет Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда - блок 190 в гр. Златоград на стойност 163 324,64 лв. без ДДС или 195 989,57 лв. с ДДС. На 12.02.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014 2020 г. уведомява Община Златоград за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция, като му предоставя срок за възражение. На 26.02.2020 г. Община Златоград представя възражение. На 27.03.2020 г., с Решение РД-02-36-334, ръководителят на Управляващия орган на ОПРР, на основание чл. 73, ал. 1, във р. с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ, определя на Община Златоград финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключените договори по ОП 1, ОП 2, ОП 3, ОП 8, ОП 11 и ОП 13 за нередности за нарушение на: 1.) чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП и 2.) нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП. Нередностите са класифицирани по т. 11, б. б от Раздел I към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП за изискването по отношение на обединенията, първоинстанционният съд приема, че постановеното от възложителя, в раздел т. III.1.1 от обявлението на поръчката, изискване към участниците да имат регистрация в ЦПРС на Камарата на строителите за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попадат строежите, включени в съответната обособена позиция, като е налична и забележка, че в случай на обединение, което не е юридическо лице, изискването се отнася за всеки един участник в обединението, който ще извършва съответните строителни и монтажни работи, е ограничително, тъй като това изискване следва да е относимо към един от участниците в обединението, в съответствие с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 59, ал. 6 ЗОП. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно изискванията към техническия ръководител първоинстанционният съд приема, че заложеното от възложителя изискване участниците в обществената поръчка да разполагат с технически ръководител строителен инженер, инженер или строителен техник, е ограничително, тъй като не съответства на чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ). По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка, съдът приема, че правилно административният орган е приел, че възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показател К2, съгласно изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Този показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Съдът приема, че правилно установените нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, б. б от Раздел I към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и правилно е определен размерът на финансовата корекция. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно като краен резултат. По първото констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 и 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно обединението: Ръководителят на УП на ОПРР е установил наличие на ограничително условие в Раздел III.1.1) "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от обявлението за обществената поръчка участникът трябва да има право да изпълнява строежи от категорията строеж, в която попадат строежите, включени в съответната обособена позиция. В случай, че участва обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва съответните строителни и монтажни работи, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. В чл. 59, ал. 6 ЗОП е регламентирано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Съгласно ал. 3 от същия член, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Според чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Видно от посочената нормативна уредба регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то само тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС, защото останалите членове може да изпълняват строителни дейности, за които не се изисква регистрация (напр. доставка на строителни материали, извозване на строителни отпадъци и др.). Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В случая от възложителя е поставено изискване за вписване на всеки участник в обединението, който ще извършва съответните строителни и монтажни работи, без да се държи сметка дали вписването е задължително, съгласно изискванията на относимия нормативен акт, конкретно на чл. 3, ал. 2 ЗКС и съобразно разпределението на дейностите. Ето защо, така формулирано изискване е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС. Налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Ръководителят на УП на ОПРР приема, че в раздел III.1.3 ) Технически и професионални възможности, възложителят е поставил изискване, техническият ръководител да има квалификация строителен инженер, инженер или строителен техник съгласно чл. 163а ЗУТ или еквивалентна. Видно от разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". По силата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 ЗКС - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.