Решение № 8596 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11499/2019 г.

Решение № 8596 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11499/2019 г., II о., докладчик председателят Галина Солакова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Несебър, против решение № 1195/27.06.2019 г. по адм. дело № 2491/2018 г. на Административен съд - Бургас, с искане за отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон, и необоснованост - основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът – Г. Овчаров, в писмен отговор, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за оставяне в сила на решението като обосновано и законосъобразно. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради неправилна преценка на фактическата обстановка по делото във връзка с приложното поле на § 17 от ПР на ЗУТ. Върховният административен съд, второ отделение намира жалбата като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна за процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, поради следното: С обжалваното решение АС-Бургас е отменил по жалбата на настоящия ответник заповед № 1239/17.07.2018 г. на кмета на Община Несебър, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ е наредено на Г. Овчаров да премахне собствения си незаконен строеж "Гараж с изграден върху него навес" / сграда с идентификатор 11538.501.66. 1 по КК на гр. Свети Влас, Община Несебър, одобрена със заповед № РК-18-48/03.10.2005 г. на изпълнителен директор на АГКК/, представляващ гараж от стоманобетонна конструкция и тухлена зидария, с размери 4. 30 м. /12. 60 м., с височина 2. 50 м. от изток и 3. 00 м. от запад и приблизителна площ 54. 00 кв. м., от източната страна на който е монтиран метален портал с дължина 3. 40 м. и височина 2. 00 м., а върху гаража е изграден навес от дървена конструкция, покрит с дървени греди и ондулин, с размери 4. 30 м. /8. 00 м. и приблизителна средна височина 3. 00 м., изграден в поземлен имот с идентификатор 11538.501.484 по КК на гр. Свети Влас, община Несебър, област Бургас, представляващ улица между кв. 22 и кв. 46, съгласно плана на гр. Свети Влас, приет и одобрен със заповед № 1106/06.09.1976 г. на кмета на Община Несебър и частично в поземлен имот с идентификатор 11538.501.68 по КК на гр. Свети Влас, представляващ УПИ VII-162, кв. 22 по плана на гр. Свети Влас. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при спазване на формата, на административнопроизводствените правила, но същата е постановена в несъотвествие с материалния закон и целта му. Прието е, че се касае за строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, от V категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, изграден през 1990 – 1991 г. като временен строеж по чл. 120 ППЗТСУ (отм.);. Посочено е, че сградата не попада в недвижимия имот на семейство Димитрови, а попада в УПИ VII на кв. 46 и част върху предвидена улица, за което мероприятие не е налице инвестиционно намерение, нито е реализирано от общината. Прието е, че доколкото регулацията на терена – общинска собственост, не е проведена реално към датата на издаване на заповедта, не е налице реализиране на предвижданията в ПУП за имота, нито е налице заемане на терена за предвиденото ново строителство, поради което предвидената сграда не подлежи на премахване до настъпване на предпоставката по § 17, ал. 1 от ПР на ЗУТ. Решението е незаконосъобразно, като постановено в несъответствие с материалния закон. Процесната заповед № 1239/17.07.2018 г. на кмета на Община Несебър е мотивирана с правно основание на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и с нея се разпорежда премахване на незаконен строеж без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Не е спорно по делото, че строежът квалифициран като незаконен е от пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 ЗУТ. Констатациите на извършилите проверката технически органи, залегнали в Констативен акт № 1/16.01.2018 г. и констативен протокол от 20.02.2018 г. досежно параметрите и местонахождението на незаконния строеж /част от него попада под улица по действащия ПУП/, не са опровергани от приетите по делото съдебно-технически експертизи. Съдът не е установил релевантните за спора факти и е приложил неправилно материалния закон. Основателно е оплакването в касационната жалба, че в случая не е приложима разпоредбата на § 17 от ПР на ЗУТ, предвиждаща възможност за саниране на особена категория строежи, изградени по реда на ал. 4 на чл. 120 от ППЗТСУ (отм.); върху държавна или общинска земя. Тази разпоредба предвижда възможност за запазване на временни строежи, без градоустройствен статут, до възникване на инвестиционна инициатива за реализиране на предвижданията на ПУП, но не и такива, попадащи в приложното поле на § 50а от ЗТСУ (отм.);. Безспорно е установено по делото, че процесния строеж е изграден в периода 1990-1991 г., като се твърди, че е разрешен надлежно като временен по смисъла на чл. 120, ал. 4 от ППЗТСУ (отм.); , за което има индиректни данни, но дори да се приеме, че е погинало издаденото разрешение при наводнение в общинската администрация, то същото е обезсилено по право, считано от 19.01.2001 г., по силата на изричната разпоредба на § 50а, ал. 1 от ЗТСУ (отм.);. Съгласно тази норма, разрешението за временен строеж губи действието си с изтичане на срока, за който строежа е разрешен, но не по-късно от три години от влизане в сила на изменението на ППЗТСУ /ДВ, бр. 6/1998 г./. След този момент строежът, разрешен като временен, е подлежал на премахване като незаконен по реда на чл. 160 ЗТСУ (отм.); , тъй като не е получил градоустройствен статут до 31.10.1998 г. Следователно процесната заповед е издадена на съответно правно основание по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, тъй като за разпоредения за премахване гараж с навес, дори и да е имало надлежно издадено разрешение по чл. 120 ППЗТСУ (отм.); , то е загубило действие. В тази връзка се явяват неотносими и представените строителни книжа на обект "магазин", дори и да се приеме, че разрешената сграда е идентична с разпоредения за премахване гараж. С оглед на изложеното, съдът намира, че са налице сочените отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 1 АПК - постановено друго по съществото на спора, с което се отхвърли оспорването на Овчаров като неоснователно. С оглед своевременно заявената претенция от касатора за разноски и изхода на делото, на основание чл. 143, ал. 4 АПК, ответникът по касация дължи разноските за настоящата инстанция, съставляващи юрк. възнаграждение в размер на 200 лв, определено съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,