Решение № 4886 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5293/2018 г.

Решение № 4886 от 2.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5293/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния представител юрк. Ненков, против Решение 89/30.01.2018 г., постановено по административно дело № 1002 на Административен съд София – област, с което е отменена негова заповед № 03-РД/3922 от 28.12.2015 г, като преписката му е върната за ново произнасяне при спазване на задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. Релевира касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и твърди неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон и процесуалния закон и необоснованост. С подробни съображения намира, че в конкретния случай са налице изкуствено създадени условия и функционална несамостоятелност в противоречие с целите на мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., а и връзката между юридически и физически лица "далеч не е само географска". Намира, че съдът неправилно кредитирал приетата по делото експертиза и неправилно счел, че констатациите на процесната заповед са опровергани от експертизата, освен че се произнесъл с решение преди изтичане на срока за писмена защита и нарушил чл. 121, ал. 1 КРБ и чл. 8 и чл. 13 от ЕКПЧОС. Моли решението да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата против оспорения административен акт. В откритото съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата. Претендира заплащане на направените по делото разноски. Ответната страна по касационната жалба - "КДК Пропърти" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Босолов, в писмен отговор и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна и моли съдебното решение да бъде оставено в сила. В писмения отговор претендира заплащане на разноски, но в откритото съдебно заседание пред ВАС изрично заявява обратното. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата с доводи, че не са налице нарушения на материално-правните норми, както и че съдът е формирал обосновани правни изводи с оглед заключението на съдебно-техническата експертиза. Счита за несъстоятелни твърденията в касационната жалба, че съдебният акт, предмет на касационния контрол, е постановен преди изтичането на срока за представяне на писмени бележки, тъй като в единственото съдебно заседание на 18.01.2018 г. не са приемани нови доказателства. Намира, че съдът е изяснил релевантните факти, като обсъдил доказателствата, възраженията и относимата правна уредба. Сочи, че съдът обосновано е приел, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалния закон, тъй като не се установява от обективна страна функционална несамостоятелност на отделните инвестиции във връзка с § 1, т. 32 от ДР на Наредба № 30/11.08.2008 г., доколкото по делото не е установена лична, родствена или правна връзка между "КДК Пропърти" ЕООД и други бенефициенти, и че осъществяването на фактическите и правните основания за издаването на акта следва да се установи от административния орган на фазата на производството по издаването на акта и не е допустимо в съдебната фаза да се правят доводи и възражения, чрез които основанията да се допълват или подменят. Счита, че в случая няма изкуствено разделение на производствените или технологични процеси в различни проекти по смисъла на § 1, т. 32 от ДР на Наредба № 30/11.08.2008 г. и не е установено и наличие на обща инфраструктура, финансирана по Програмата за развитие на селските райони (ПРСР), тъй като за да е осъществена от обективна страна тази хипотеза на функционална несамостоятелност, трябва да е установено както ползването на обща инфраструктура, индивидуализирана по вида си, така и финансирането от ПРСР, а не от инвеститори или от органите на местно самоуправление. Считана следващо място, че не е осъществен и субективният елемент на функционална несамостоятелност, доколкото не е установено наличие на обща воля, умисъл и съгласуваност на действията на бенефициенти, за да получат предимство в противоречие с целите на мярката. Намира и, че административният орган не е установил наличието на обективния и на субективния елемент на регламентираната в нормата на чл. 4, т. 8 от Регламент № 65/2011 г. дефиниция на изкуствено създадени условия, доколкото в оспорената заповед № 03-РД/3922/28.12.2015 г. няма обосновани мотиви, че е осъществен фактическият състав на "изкуствено създадени условия". Намира административния акт за издаден в противоречие с Решение на СЕС от 12.09.2013 г. по дело С-434/2012 г. Счита доводите на касатора за неоснователни и че не са налице касационни основания за отмяна, като предлага решението да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред първоинстанционния съд е повторно и е образувано по жалба, подадена от "КДК Пропърти" ЕООД, против заповед № 03-РД/3922 от 28.12.2015 г. на Изпълнителния директор на ДФЗ, с която на дружеството е отказано изплащане на финансова помощ по сключен договор № 02/311/00573 от 6.11.2014 г. с ДФЗ и по подадена заявка за плащане от 12.10.2015 г. и на основание чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. (Наредба № 30 от 11.08.2008 г.) е определено задължение на ползвателя да върне получените суми по договора в размер на 139885. 63 лева. Искането е било за отмяната й поради незаконосъобразност на отменителните основанията по чл. 146, т. 3 - т. 5 от АПК. При първоначалното разглеждане на делото, с решение № 910 от 14.10.2016 г. по адм. д. № 182/2016 г. на Административен съд - София област отменил тази заповед и върнал преписката за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. С решение № 12580 от 19.10.2017 г. по адм. д. № 13855/2016 г., състав на ІV отд. на ВАС отменил това решение по съображения, че заповедта, противно на приетото, е мотивирана и е постановена без приетото от съда за допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила, изразяващо се в лишаване на жалбоподателя от участие в процеса, но съдът не е обсъдил допуснатата съдебно- техническа експертиза. Дал и второ указание, а именно при новото разглеждане на делото първоинстанционният съд да извърши цялостен анализ на доказателствата по преписката, за да провери налице ли са посочените основания, водещи до недопустимост на подпомагането в конкретния случай, като съобрази легалните дефиниции на всяко едно от двете понятия, дадени в ДР § 1, т. 31 и т. 32 от наредбата и ведно с това разпоредбите на общностното законодателство, към които препраща т. 31. Посочил и, че обхватът на дължимото от съда изследване и подходът при извършването му са подробно обяснени в решение № 12 от 9.09.2013 г. по дело С-434/2012 г. на Съда на ЕС, на което и двете страни са се позовали, но то е останало извън вниманието на съда. Посочил и национална съдебна практика, формирана в смисъл, че съдът е длъжен да обсъди и всички направени от административния орган доводи за свързаност между участниците на отделните етапи в проектите, в случая- и на базата на представените и в касационното производство доказателства. Съдът съобразил, че оспорената заповед е издадена на основание чл. 46, ал. 1 и чл. 39, ал. 1, т. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., като в диспозитивната част са посочени и договорни основания за постановяване на процесния отказ - т. 4. 4 и т. 8. 1 от договора № 02/311/00573 от 06.11.2014 г., вр. чл. 39, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Наредба № 30. Констатирал, че в обжалвания акт е посочено, че в резултат на извършена проверка на място на 12.12.2015 г., съгласно чл. 37, ал. 1, т. 2 от Наредба № 30 е установено, че "в непосредствена близост до инвестицията на "КДК Пропърти" ЕООД има реализирани още пет идентични проекта, които реално ползват обща канализация и инфраструктура за достъп"; че "обектът не е присъединен към ВиК мрежата и не е електрифициран", че къщата за гости "не функционира и не се ползва по предназначение съобразно одобрения проект", както и че в Докладна записка от 23.12.2015 г. от заместник изпълнителния директор /в която също се съдържат фактически констатации съгласно отменителното решение на ВАС- стр. 5, абзац втори е указано, че следва да се съобрази и този документ/, е посочено, че инвестицията не е извършена в установения в договора срок, че е "еднаква формата и структурата на всички строителни и счетоводни документи", че "еднакви са размерите на диваните, столовете, дървените маси за хранене и холните маси, както и че "част от монтираните електроуреди, заявени за финансово подпомагане по ПРСР са втора употреба". При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд, в изпълнение на указанията на ВАС, обсъдил изготвената при първоначалното разглеждане на делото съдебно- техническа експертиза, която кредитирал като добросъвестно изготвена и неоспорена от страните. С нея установил: 1/че от отговора по задачи № 3 и № 4, от Раздел I, че няма изградена обща канализация между обектите, както и че канализацията по проект е предвидена чрез изграждането на самостоятелен изгребен резервоар /яма/ и е изпълнена с изгребна яма с пречиствателна станция в рамките на имота, освен че от приложената по делото документация -договор № 02/311/00573/3/01 от 06.11.2014 г. и анекс към него, количествено-стойностни сметки, заявление за плащане, няма видове СМР, които да се отнасят до изграждането на канализационен клон, към който ще се осъществи сградното канализационно отклонение на процесния обект. Поради което приел, че е оборено посоченото в оспорената заповед, че "в непосредствена близост до инвестицията има още пет идентични проекта, които реално ползват обща канализация... ", стр. 1, абзац четвърти от Заповед № 03-РД/3922 от 28.12.2015 г. 2 Счел за опровергано и твърдението, че има изграден общ път, финансиран със средства от Програмата за развитие на селските райони, съобразно даденото определение на "Функционална несамостоятелност" в § 1, т. 32 от ДР на Наредба № 30 от 11.08.2008 г., предвид заключението на приетата по делото съдебно-техническа експертиза- отговори по задачи № 1, № 2, № 3 и № 7, от Раздел I, че съгласно одобрения ПУП на с. Велика, общ. Царево, за обслужване на сградите в новопроектираните УПИ-та в кв. 25, отреден за "Вилна зона", регулационно се предвижда един път за достъп и един вътрешен път, които са изградени и няма промени в предвижданията за ПУП, с изричното уточнение при приемането на заключението, че "В приложенията, които са към договора, сключен с ДФЗ, не са открити пера, които да отразяват СМР, именно по изграждането на този път, от който могат да се обслужват всички УПИ-та, които са образувани от имот в кв. 25". Така обосновал извод, че писмените доказателства и заключението по СТЕ оборват твърдението на ответника, че "в непосредствена близост до инвестицията има още пет идентични проекта, които реално ползват обща инфраструктура за достъп". 3/С отговорите по следващите задачи на вещото лице счел за неустановено твърдението на административния орган, че обектът не е водоснабден и електрифициран, в която връзка обсъдил обстоятелството, че с оглед ползването на инвестицията по предназначение процесната къща за гости е електрифицирана с ток от алтернативен източник - дизел генератор, за което съобразил приетото по делото Удостоверение за въвеждане в експлоатация на обекта № 78/25.09.2015 г. издадено от Главния архитект на Община Царево и одобрената екзекутивна документация към проекта по част "Електро", както и че –отново с оглед ползването на инвестицията по предназначение, процесната къща за гости е водоснабдена от алтернативен източник-чрез вградени два резервоара по 6 куб. м., за което съобразил приетото по делото Удостоверение за въвеждане в експлоатация на обекта № 78/25.09.2015 г. издадено от Главния архитект на същата община, както и одобрената екзекутивна документация към проекта по част "В и К". 4 Преценил за опровергано и съображението, че къщата за гости не се ползва по предназначение. В тази връзка съобразил заключението на съдебно-техническата експертиза- Раздел II, т. 9 и отговорите на експерта по поставените от страните въпросите в заседанието от 14.09.2016 г., което анализирал в съвкупност с представените писмени доказателства -за нает предвидения в бизнес плана персонал от две лица, видно от приложените два трудови договора и справка от НАП за вписването им за съответните периоди, ведно с доказателства, че обектът е отдаван под наем през сезон 2016 г. на туристи, а именно представените първични и вторични счетоводни документи и доказателства за плащането на предоставените услуги - Дневен финансов отчет и Съкратен отчет на фискална памет от 01.08.2016 г. до 30.08.2016 г. от касовия апарат на дружеството, отразяването им в Главна книга, сметка "Приходи от продажба на услуги" за периода от 01.08.2016 г. -30.08.2016 г. и Фактура № 5 от 31.08.2016 г. 5/Пак с оглед заключението счел за опровергана и констатацията в Докладна записка от 23.12.2015 г. на заместник -изпълнителния директор на ДФЗ, че част от монтираните електроуреди, заявени за финансово подпомагане по ПРСР, са втора употреба, в която връзка съобразил изложеното в съдебно-техническата експертиза, Раздел II, т. 1 и отговорите на експерта по поставените от страните въпроси в заседанието на 14.09.2016 г., както и от приложените по преписката документи от доставчика на оборудването. Горните факти обусловили извод, че по подаденото от дружеството-жалбоподател заявление за подпомагане по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. по Наредба № 30 от 11 август 2008 г. административният акт е издаден от компетентен орган – Изпълнителния директор на ДФЗ, но е постановен при неясно правно основание, респ. в нарушение на материалния закон. От правна страна съдът, с оглед горните обстоятелства и указанията на ВАС приел-първо-че не се установява от обективна страна функционална несамостоятелност на отделните инвестиции във връзка с § 1, т. 32 от ДР на Наредба № 30/11.08.2008 г., доколкото по делото не е установена лична, родствена или правна връзка между "КДК Пропърти" ЕООД и други бенефициенти, а осъществяването на фактическите и правните основания за издаването на акта следва да се установи от административния орган на фазата на производството по издаването на акта и не е допустимо в съдебната фаза да се правят доводи и възражения, чрез които основанията да се допълват или подменят. Приел и още, че в случая няма изкуствено разделение на производствените или технологични процеси в различни проекти по смисъла на § 1, т. 32 от ДР на Наредба № 30/11.08.2008 г. и не е установено и наличие на обща инфраструктура, финансирана по Програмата за развитие на селските райони, тъй като за да е осъществена от обективна страна тази хипотеза на функционална несамостоятелност, трябва да е установено както ползването на обща инфраструктура, индивидуализирана по вида си, така и финансирането от ПРСР, а не от инвеститори или от органите на местно самоуправление. На следващо място приел за неосъществен и субективният елемент на функционална несамостоятелност, доколкото не е установено наличие на обща воля, умисъл и съгласуваност на действията на бенефициенти, за да получат предимство в противоречие с целите на мярката. Счел, че административният орган не е установил наличието на обективния и на субективния елемент на регламентираната в нормата на чл. 4, т. 8 от Регламент № 65/2011 г. дефиниция на изкуствено създадени условия, доколкото в оспорената заповед № 03-РД/3922/28.12.2015 г. няма обосновани мотиви, че е осъществен фактическият състав на "изкуствено създадени условия", впрочем заявени от ответника едва в хода на съдебното обжалване. Така приел, че административният акт е в противоречие с Решение на СЕС от 12.09.2013 г. по дело С-434/2012 г., в което изрично е постановено, че чл. 4, § 8 от Регламент № 65/2011 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска да бъде отказано плащане по схемата за подпомагане от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) единствено поради това, че инвестиционен проект, който кандидатства за подпомагане по тази схема, е функционално несамостоятелен или че съществува правна свързаност между кандидатите за такова подпомагане. На тази база извел решаващия си извод, че издателят на акта не е посочил ясно основанието за отказана финансова помощ. Съобразявайки горните обстоятелства и практиката на ВАС съдът приел, че това е съществен порок на акта и е основание за неговата отмяна, тъй като не дава възможност на страните за защита и препятства правилното упражняване на съдебния контрол за законосъобразност. Извел краен извод, че заповедта е валидна, но незаконосъобразна, поради което я е отменил. Упражнил правомощието си по чл. 173, ал. 2 от АПК и върнал преписката на административния орган със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Постановеното решение е правилно. Наведеният довод в касационната жалба за наличие на "изкуствено създадени условия" като фактическо основание за отказа, не държи сметка, че в оспорената Заповед № 03-РД/3922 от 28.12.2015 г. няма обосновани мотиви, че от установените фактически обстоятелства по преписката е констатирано осъществяването на фактическия състав на "изкуствено създадени условия". Този извод следва от обстоятелството, че на стр. 2 от акта е цитирана разпоредбата на т. 8. 1 от договор № 02/311/00573 от 06.11.2014 г. и тя е със съдържание- "В случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни задължения след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова помощ или е установено, че е представил декларация и/или документ с невярно съдържание, неистински и/или подправени такива, включително, когато тези документи и/или декларация са представени при или по повод кандидатстването му по мярката, както и когато ползвателят изкуствено е създал условия за изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да извлече облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена функционална несамостоятелност, фондът може да поиска връщане на вече изплатените суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя. "Както правилно е съобразил първоинстанционният съд, това е единствено място в оспорената заповед, където е посочено това правно основание, освен че посочването му, или мотиви за обосноваването му, не се съдържат и в документите, към които препраща заповедта - Контролен лист от проверка на място от 12.12.2015 г. и Докладна записка от 23.12.2015 г. Затова е правилен изводът на съда, че тези съображения не обосновават от страна на ответника кои факти и обстоятелства осъществяват субективния и обективния елемент на "изкуствено създадени условия" по смисъла на чл. 4, т. 8 от Регламент № 65/2011 г. и посоченото по-горе решение на Съда на Европейския съюз по преюдициално запитване. Наведеният в тази връзка довод в касационната жалба за допуснато от съда нарушение на материалния закон е неоснователно. В тази част от касационната жалба процесуалният представител на касатора прави опит да замести липсващите мотиви на заповедта със съображения, които не са предмет на обсъждане, защото касационната жалба не може да допълни обжалваната заповед. С оглед изложените по-горе съображения в оспореното решение, които настоящият състав споделя, няма доказателства, обосноваващи извод, че инвестицията не се ползва по предназначение, а и не е установена от обективна страна функционална несамостоятелност на отделните инвестиции. В тази връзка съдът намира за необходимо да посочи, че съдебно- техническата експертиза не е оспорена от настоящия касационен жалбоподател, даже напротив- в о. с. з. на 14.09.2016 г. /протокол на л. 122 при първоначалното разглеждане на делото неговият процесуален представител изрично е поискал да се приеме. Изводите на съда, в изпълнение указанията в отменителното решение на ВАС, са съобразени и с т. 32, § 1 от ДР на Наредба № 30 от 11.08.2008 г. – легалната дефиниция на функционална несамостоятелност - "изкуствено разделение на производствените или технологични процеси в различни проекти или установяване ползване на обща инфраструктура финансирана от ПРСР, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката". Друг е въпросът, че от съдържанието на заповедта се констатира, че действително не е посочено кой от тези два фактически състава изпълнителният директор на Разплащателната агенция приема, че е осъществен. По следващото възражение следва да се посочи - при сравнение с чл. 2 от Наредба № 30, където са регламентирани целите на процесната мярка 311, че в заповедта, противно на твърдяното, няма обосновани мотиви и събрани доказателства, че целите няма да бъдат постигнати. Изследването на съдържанието на проекта и заповедта, анализирани с изводите по приетата експертиза, в случая водят до извод, че проектът на бенефициента, чието финансиране е отказано, кореспондира с прогласените в наредбата цели. Следващият довод в касационната жалба е също неоснователен. Противно на твърдяното в жалбата, в мотивите на обжалваното решение административния съд е извел обоснован извод, че в текста на процесната заповед не са изяснени двете хипотези, при които се отказва финансиране и не са изложени съображения в какво се проявяват двете отделни основания за отказ. Съобразно изискванията на чл. 7, ал. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г., финансова помощ не се предоставя на кандидати/ ползватели на помощта, за които бъде установена функционална несамостоятелност и/или изкуствено създадени условия, необходими за получаване на помощта, с цел осъществяване на предимство, в противоречие с целите на мярката, От горното следва, че Административен съд София - област е извел обоснована преценка за отмяна на оспорената заповед поради допуснати нарушения на материалния закон и правилно е върнал преписката със задължителни указания на административния орган. Най-сетне, съображението, че съдът се произнесъл с решение преди изтичане на срока за писмена защита и така нарушил чл. 121, ал. 1 КРБ и чл. 8 и чл. 13 от ЕКПЧОС, очевидно не отговаря на действителното положение, но дори и да бе така, то пак не би било съществено нарушение на процесуалните правила, тъй като по аргумент от чл. 11 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, процесът е устен и писмените бележки, ако има такива, се представят в съдебното заседание, в което е даден ход за разглеждане на жалбата по същество, в присъствието на останалите участници в процеса - така напр. В решение № 10049 от 23.10.2007 г. по адм. д. № 5737/2007 г., ІV отд. на ВАС и в решение № 12165 от 10.11.2016 г. по адм. д. № 9059/2016 г., 5 чл. с-в на ВАС. Предвид горните съображения настоящият състав на ВАС намира, че обжалваното решение на АС-СО е съобразено с материалния закон, обосновано е и не страда от релевираните с касационната жалба пороци, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение