Решение № 12708 от 14.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1563/2020 г.

Решение № 12708 от 14.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1563/2020 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията. Образувано е по касационна жалба на Заместник - Кмета на община С., чрез процесуалния представител адв. Манчев, срещу решение № 845 от 29.11.2019 г., постановено по адм. дело № 1122/2018 г. на Административен съд – гр. П., с което е отменена по жалбата на Ф. Б., непълнолетен, подадена чрез майка му Н. Б., Заповед № 1680 от 13.11.2018 г. на Заместник - Кмета на община С., с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 225 а ал. 1 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж "плътна ограда", находящ се в УПИ IV – 179, кв. 95 по плана на гр. В., изграден без строителни книжа и с което решението преписката е изпратена на община С. за ново произнасяне на основание чл. 168, ал. 5 от АПК. С решението община С. е осъдена да заплати разноските по делото. В касационната жалба жалбоподателят твърди неправилност на оспореното - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че е неправилен извода на съда за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаване на оспорената заповед, а именно неуведомяването на вече непълнолетния към съставяне на констативния акт и издаване на заповедта Ф. Б., който може да действа със съгласието на майка си, тъй като майката е била уведомена и са били реализирани техните права, включително с отправени възражения срещу констативния акт. Твърди и че безспорно е установен незаконен строеж, тъй като макар за същия да са представени проект и разрешение за строеж от 2015 г., спорният строеж е извършен в противоречие с ПУП и в отклонение от одобрените строителни книжа, като предвид годината на построяване строежът не може да се приеме за търпим по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Иска оспореното решение да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта. Претендира разноски за двете инстанции. Ответникът Ф. Б., чрез процесуалния си представител адв. Лулчев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е неправилно, а касационната жалба е основателна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна – адресат на решението и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Административен съд – гр. П. е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган съгласно чл. 225 а ал. 1 от ЗУТ в рамките на предоставените му (делегирани) правомощия с представена по делото заповед на кмета на община С., но при издаване й са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е, че от събраните в хода на производството доказателства се е установило, че към момента на съставяне на констативния акт от 12.10.2018 г. и издаване на заповедта на 13.11.2018 г. жалбоподателят Ф. Б., [дата на раждане], е бил не малолетен, а непълнолетен, тъй като е бил навършил [възраст], като в тази връзка е можел да извършва действия самостоятелно със съгласието на майка си Н. Б.. В тази връзка е приел, че като за съставения констативен акт за установения незаконен строеж и заповедта, е била уведомена майка му Н. Б., а не Ф. Б., е допуснато съществено нарушение на административно производствените правила, а именно на чл. 34 от АПК, като Ф. Б. е бил лишен от възможността да участва в административното производство. Приел е, че това представлява нарушение на чл. 168, ал. 4 от АПК при наличието на което съгласно чл. 168, ал. 5 от АПК съдът следва да отмени акта и да изпрати преписката на административния орган за ново произнасяне без да разглежда спора по същество на основанията по чл. 146, т. 4 и 5 от АПК, а именно без да преценява материалната законосъобразност на административния акт. Поради това е отменил оспорената заповед и е изпратил преписката на заместник – кмета на община С. на основание чл. 168, ал. 5 от АПК. Оспореното решение на Административен съд – гр. П. е неправилно. Действително съобразно новите общи разпоредби на чл. 168, ал. 4 от АПК (ДВ, бр. 77/2018 г., в сила от 01.01.2019 г.) "Съществено нарушение на административно производствените правила при всички случаи е когато вследствие на нарушаване на задължението за уведомяване гражданин или организация са били лишени от възможността да участват като страна в производството по издаване на индивидуален административен акт", като според ал. 5 "Когато съдът установи наличието на съществено нарушение на административно производствените правила по ал. 4, той отменя акта и изпраща преписката на съответния компетентен административен орган, без да проверява основанията по чл. 146, т. 4 и 5". Това е нова обща разпоредба в АПК, която е приложима при липса на специална такава. В настоящия случай е налице специална разпоредба в ЗУТ, а именно чл. 225 а ал. 2 от този закон, според която Заповедта по ал. 1 на чл. 225 а от ЗУТ, от която категория е оспорената, "се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството". Видно от разпоредбата правото на участие се гарантира с възможността за подаване на възражение срещу съставения констативен акт. В случая правото на участие на заинтересованите лица Ф. Б., чрез майка му Н. Б., е упражнено, тъй като съобщението за образуваното административно производство е изпратено на адреса по местоживеене на Ф. Б. и подадено възражение срещу констативния акт, в което са наведени възраженията, които имат в административното производство. Във връзка с изложеното не е допуснатото приетото от АС – гр. П. нарушение на административно производствените правила, което да обосновава отмяна на оспорената заповед на това основание. Решението на АС – гр. П. обаче е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, водещо до неправилност на решението. При постановяване на същото АС – гр. П. не е изаснил спора от фактическа страна и не е събрал всички относими към него доказателства, както и в тази връзка не е разгледал спора по същество. Налице е непълнота на доказателствения материал, която препятства и настоящата инстанция да се произнесе по спора по същество. Това е така, тъй като видно от приетата по делото СТЕ, която не е оспорена от страните, вещото лице е посочило, че за спорния строеж е налице одобрен проект от 26.02.2015 г. и е издадено разрешение за строеж № 13 от 26.02.2015 г. за строеж на масивна и ажурна ограда по улично и дворищно – регулационните линии на УПИ IV – 179, кв. 95 на гр. В.. За наличието на тези строителни книжа не е налице твърдение от страна на жалбоподателя в първата инстанция Б. или от ответника, за тези строителни книжа за спорния обект твърди само вещото лице, същите обаче не са приеобщени към доказателствения материал по делото. Съдът в нарушение на задължението си да изясни обективната истина и в нарушение на служебното начало, действащо в съдебни административен процес, не е указал на страните, че не са представени тези строителни книжа. Наличието или не на строителни книжа за наредения за премахване строеж са от съществено значение за разрешаване на спора по същество, както и за изясняване на въпроса дали тези сторителни книжа са съответни и отговарят на наредения за премахване строеж. Непълнотата на доказателствения материал препятства настоящата инстанция да се произнесе по спора по същество. По изложените съображения оспореното решение като неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС – гр. П.. При новото разглеждане съдът следва да укаже на страните, че за определени факти и обстоятелства, за които има индиция за съществуването им по делото, не сочат доказателства, както и да изясни въпроса и събере доказателства относно това налице ли са строителни книжа за спорния строеж. Предвид изхода на спора и съгласно чл. 226, ал. 3 от АПК по претенцията на страните за разноски, включително за тази инстанция, следва да се произнесе първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,