Решение № 6802 от 25.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15428/2009 г.

Решение № 6802 от 25.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15428/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от Д. М. П. в качеството й на едноличен търговец с наименование "Газстрой-Даниела Петрова" със седалище в град Нови пазар против Решение № 1122 от 27.10.2009 г. по преписка № 773/2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата й срещу Решение № 20 от 12.08.2009 г. на кмета на община Балчик за класиране на участниците, избор на изпълнител и нейното отстраняване от участие в проведен открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка. Прави доводи за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост. Представя ново писмено доказателство. Възложителят дава писмено становище за неоснователност на жалбата. КЗК и заинтересованата страна не вземат отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите, във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от едноличния търговец против решение № 20 от 12.08.2009 г. на кмета на община Балчик за класиране на участниците, избор на изпълнител и отстраняване й от участие в проведен открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с описания предмет. Възразила е, че след отваряне на ценовите предложения и извършено оценяване, конкурсната комисия не е имала право да иска представяне на доказателства за обстоятелство, което е условие за допустимост на офертата. По същество е оспорила и извода на помощния орган, че не отговаря на специалното изискване за допустимост. На последно място е изразила несъгласие и с факта, че участникът, определен за изпълнител отговаря на същото изискване. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че процедурата е открита с решение на възложителя № 17 от 6.07.2009 г. С него са утвърдени обявлението и конкурсната документация. Като доказателство за икономически и финансови възможности, възложителят е поставил към участниците изискване за завършен през последните три години минимум един обект на стойност равна или над 100 000 лева в областта на строително ремонтни работи /СРР/ за сгради с обществено предназначение от 4 категория съгласно ЗУТ. За целта се представя документ, от който да е видно: стойност, вид, обект, категория и период. На 29.07.2009 г. комисията е започнала работата си с отваряне на постъпилите 13 оферти. След отстраняване на седем участника, са отворени ценовите предложения на останалите шест. Извършено е оценяване и съгласно комплексната оценка едноличният търговец е получил максималния брой от 100 точки. Заинтересованата страна е получила 90.77 точки. В този момент от процедурата, без излагане на каквито и да са фактически обстоятелства, установяващи възникнала необходимост от изясняване на обстоятелства в офертите на двамата участника, получили най-много точки, комисията цитирайки чл. 38, ал. 6 от НВМОП е започнала проверка за наличие на техническото изискване за допустимост. За целта е поискала от възложител по предходен договор, представен от едноличния търговец доказателства за завършен обект. Допълнителни доказателства са изискани и от "Девня трайд" ООД. След представянето им комисията е приела "неистинност на представени доказателства" от Д. П. и я е предложила за отстраняване. По отношение на дружеството въз основа на точно описаните разрешение за строеж и два протокола образец 16 за завършена сграда е счела наличие на изискването и го е класирала на първо място. Класирането е възприето от възложителя и обективирано в заповедта на възложителя. При тези данни по преписката, КЗК на първо място е приела за основателно отстраняването на едноличния търговец, тъй като от писмото на МТСП се установявало, че до момента на подаване на офертата за участие, тя не е имала приет завършен обект. На второ място е обсъдила възражението в жалбата за допуснато нарушение от конкурсната комисия с оглед момента на извършване на проверката на заявените обстоятелства след приключване на оценяването. Счела е нарушението за несъществено, тъй като било продиктувано от стремежа да се осигури качествен и надежден изпълнител. Приела е за неоснователно и последното възражение за несъответствие на офертата и на определения изпълнител с постановеното изискване. За целта се е позовала на приемателния протокол за "Складова база А-2" и разгърната площ от 3194 кв. м. - попадащ в категория 4 по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ. Въз основа на тези мотиви е приел жалбата за неоснователна и я е оставил без уважение. Така постановеното решение е неправилно. Неоснователно е твърдението на жалбоподателката, че тя е отговаряла на обсъжданото изискване. За целта от нея са представени с офертата: разрешение за строеж IV категория; договор от 10.06.2009 г. за СМР, сключен в качеството й на подизпълнител на стойност 252045 лева без ДДС със срок 5 месеца след датата на сключването му и втори договор от 12.06.2009 г. за СМР на същия обект на стойност 106140 лева със срок 1.5 месеца от датата на сключването му. За изпълнение на този договор тя е представила протокол от 27.07.2009 г.. Той обаче съдържа констатации на приемателна комисия, съставена единствено от представители на главния изпълнител и нея, като подизпълнител. Документът не може да се приеме, че установяващ завършване на обекта. Поради това и тя е представила впоследствие две фактури за плащане по договора. Първата обаче от 15.07.2009 г. е за 25312 лева - т. е. под 100 000 лева. Втората, която вече би установила сума над тези 100 000 лева е съставена на 10.08.2009 г. - т. е. след изтичане на датата за подаване на офертата. По този начин едноличният търговец не е установил в хода на процедурата наличие на изискването по раздел III. 2.2 от обявлението. Необосновани са изводите, че търговското дружество "Девня трайд" ООД отговаря на изискването да е изпълнило сграда с обществено предназначение от 4 категория съгласно ЗУТ. В офертата на дружеството за установяване на това обстоятелство са представени: договори, сключени между него и трета страна за строеж на сграда А-3, Складова база А-6 - на които не са посочени цените; за строеж на "Площадкова инфраструктура"; за строеж на Складова база А-2 на стойност 662199.16 лева и договор за направа на Вътрешна водопроводна и канализационна инсталация за обект "Логистичен парк - Варна". С тези документи участникът не е установил пред конкурсната комисия наличие на реализиран от него строеж от 4 категория, тъй като не е посочена разгърната площ. А за да съставлява сграда или съоръжение за обществено обслужване строеж по тази категория, т."б" е задължително разгърнатата застроена площ да е от 1000 до 5000 кв. м. Поради това конкурсната комисия е поискала представяне на допълнителни доказателства. Представени са три такива: разрешение за строеж от 5.07.2007 г., в което е вписано, че строежът е V категория. Протокол образец 16 за многоетажен гараж, в което е отразено, че строежът е от II категория. Последното е също протокол образец 16 за Складова база А-2, в което обаче никъде не е отразена категорията. Помощният орган без да изложи мотиви е вписал само извод за достоверност на доказателствата и е класирал дружеството на първо място. КЗК е преценила документите и е съобразила отразената в протокола за Складова база А-2 разгърната застроена площ от 3194 кв. м. Това й е дало основание да приеме, че се касае за съоръжение, попадащо в категория IV по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ. В съдебното производство обаче жалбоподателката представя разрешение за строеж № 122 от 5.06.2007 г. за подобект "Складова база А-2". В него е посочено, че разрешението се издава, като строеж трета категория. По този начин безспорно се установява, че търговското дружество не е отговаряло на задължителното изискване по раздел III. 2.2 от обявлението и конкурсната документация и е подлежало на отстраняване от участие на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Поради това и актът на възложителя за определянето му за изпълнител е незаконосъобразен. Жалбата срещу него е била основателна на това основание и решението на КЗК се явява неправилно и подлежи на отмяна. Доколкото възложителят правомерно е сключил договор, следва при условията на чл. 122г, ал. 4 ЗОП да се установи неговата незаконосъобразност. С оглед изхода на делото и направената от жалбоподателката в жалбата претенция за присъждане на разноски пред КЗК и съда, съдът намира за установени такива единствено в размер на 650 лева. Те съставляват внесената държавна такса пред КЗК и ВАС. В преписката пред КЗК се намира договор за правна помощ за сумата 3000 лева - адвокатско възнаграждение. Същият обаче не е в оригинал, а в ксероксно копие, което не е заверено. Поради това съдът намира, че разходът не е установен с надлежни писмени доказателства и не следва да се присъди. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение