Решение № 4658 от 12.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10329/2009 г.

Решение № 4658 от 12.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10329/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Агромах" ЕООД, гр. Благоевград, представлявано от управителя Христо Асенов Савев, срещу решение № 578 от 16.06.2009 г. по преписка № КЗК-370/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата му против Заповед № 19/6.04.2009 г. на кмета на Община Сандански за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на улици в община Сандански", открита с Заповед № 7/5.02.2009 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, поради това, че КЗК не е съобразила липсата на мотиви в оспорената заповед и че неправилно се е позовала на протокола на конкурсната комисия, който не отговарял на изискванията на чл. 41, ал. 1 от НВМОП. Твърди, че е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 1, т. 8 от АПК при издаване на заповедта на възложителя, допуснато е нарушение на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП от конкурсната комисия, както и че не е бил определен гаранционен срок от възложителя, но КЗК е приела оценяването по този показател. Излага, че неправилно КЗК е приела, че нарушението на разпоредбата на чл. 38, ал. 4 от НВМОП не е съществено. Моли, да се отмени решението на КЗК като неправилно и се установи незаконосъобразност на Заповед № 19/6.04.2009 г. на кмета на Община Сандански за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Сандански, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Пиринстройинженеринг" ЕАД, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 578 от 16.06.2009 г. по преписка № КЗК-370/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Агромах" ЕООД против Заповед № 19/6.04.2009 г. на кмета на Община Сандански за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на улици в община Сандански", открита с Заповед № 7/5.02.2009 г. на възложителя. КЗК след идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка, както и класирането на участниците, като с оглед данните по преписката е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което е оставила жалбата без уважение. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № 7/5.02.2009 г. на кмета на Община - Сандански е открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/ с предмет: "Рехабилитация на улици в община Сандански", с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Определен е критерий за оценка на офертите - "Икономически най-изгодна оферта". В документацията за участие, Раздел VI. "Оферта", т. 6.2. "Съдържание на офертата", е указано, че офертата се състои от две части: 1."Информация за правното, икономическо и финансово състояние на участника"; "Информация за техническите възможности на участника и "Техническа оферта" - документи и образци, поставени в плик "А" и 2. "Предлагана цена" Образец № 12, поставен в плик "Б". С Раздел VII. "Разглеждане на офертите", т. 7.5. "Оценка на офертите" е указано, че класирането на допуснатите оферти се извършва при спазване на долу посочените условия, а именно в т. IХ. "Критерий за оценка на офертите и начин за определяне на комплексната оценка" са определени показателите за оценка, както следва: 1. Размер на предлаганата цена - 50 %; 2. Гаранционен срок - 30 % /гаранционния срок не може да бъде по-малък от съответно определения в Наредба № 2 от 31.07.03 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и минимални гаранционни срокове за изпълнение на СМР, съоръжения и строителни обекти/; 3. Срок за изпълнение на поръчката - 20 % /не повече от 3 месеца от датата на подписване на договора/. Подробно е описан механизма на оценяване по отделните ценообразуващи показатели и определена методиката за формиране на комплексната оценка. Към документацията са одобрени и образци на документи, които следва да се попълнят и представят от участниците. За участие в процедурата оферти са подали "Агромах" ЕООД и "Пиринстройинженеринг" ЕАД. Със Заповед № 155/25.03.2009 г. на възложителя на основание чл. 18, ал. 1 от НВМОП е назначена комисия за провеждане на процедурата. С протокол от 25.03.2009 г. комисията по провеждане на процедурата е отразила действията си по разглеждане, оценка и класиране на офертите. Отразено е в протокола, че при отваряне на офертите са присъствали представители на участниците, както и че са изискани разяснения в съответствие с чл. 38, ал. 6 от НВМОП от участника "Агромах" ЕООД във връзка с използваните асфалтови бази. След получаване на разясненията и документите комисията приела, че офертите и на двамата участника отговарят на изискванията на възложителя, след което е пристъпила към разглеждане на ценовите предложения, оценяване по отделните показатели определени с методиката и класиране на участниците. В протокола е отразено, че в предложението на "Агромах" ЕООД не е посочен гаранционен срок, но е приела, че след като е подписан проекто-договорът без забележки, както и че е подписана декларация за приемане на условията на възложителя, че следва да се приеме за предложен минималния изискуем срок по чл. 20 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. При спазване на методиката за оценяване по отделните показатели и утвърдената формула за формиране на комплексната оценка комисията по провеждане на процедурата отразила резултатите в таблица и класирала участниците, като на първо място е определила "Пиринстройинженеринг" ЕАД със 100 точки, а на второ "Агромах" ООД - 72,75 точки. Въз основа на протокола на комисията и в съответствие с чл. 42, ал. 1 от НВМОП с Решение № 19/6.04.09 г. на кмета на Община - Сандански е обявено класирането на участниците в съответствие с протокола на комисията и е определен за изпълнител класирания на първо място участник "Пиринстройинженеринг" ЕАД. В решението е посочено, че същото подлежи на обжалване по реда на чл. 120 от ЗОП пред КЗК, което е обжалвано в срок на 16.04.2009 г. от жалбоподателя. В хода на производството пред КЗК е сключен договор на 21.04.2009 г. между възложителя и определения за изпълнител "Пиринстройинженеринг" ЕАД. По възраженията в жалбата против решението на възложителя КЗК е изложила правилни и обосновани изводи. Доводите изложени в жалбата пред настоящата инстанция са идентични с направените в производството пред КЗК и са свързани с допуснати нарушения при действията на комисията по провеждане на процедурата и постановяване на решението на възложителя, като не се съдържат конкретни нарушения на обжалваното решение на КЗК, което е предмет на обжалването по реда на чл. 122е от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за нарушение на чл. 59, ал. 1 от АПК свързано с липсата на мотиви на решението на възложителя и несъответствие на протокола на комисията с изискванията на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП. Комисията по провеждане на процедурата не е нарушила изискванията на посочената разпоредба и определената методика от възложителя, като е извършила оценяване на всяка оферта в съответствие с определените ценообразуващи показатели и по формулата утвърдена от възложителя. В конкретния случай дори комисията не е имала възможност за оценяване по целесъобразност, а е спазила точно критериите и оценяването според предложенията на участниците. В протокола на комисията се съдържат всички реквизити по чл. 41, ал. 1 от НВМОП и след като решението на възложителя е мотивирано с него правилно КЗК е приела, че административният акт на възложителя е мотивиран чрез констатациите и изводите на помощния орган - комисията по провеждане на процедурата, което е допустима правна техника и не обуславя незаконосъобразност. Съобразено е, че по всеки от показателите и за всеки участник комисията е определила точки в съответствие с данните по офертите, като е направен законосъобразен извод, че по показателя "гаранционен срок" жалбоподателят не е посочил конкретен срок, не е оспорвал решението на възложителя за откриване на процедурата и е приел условията на възложителя с декларация. В случая жалбоподателят е следвало да съобрази, че в ценообразуващите показатели определени в документацията на възложителя е включен "гаранционен срок", който е с относителна тежест от 20 % към комплексната оценка и е следвало да представи изрично предложение по този показател, макар, че в решението за откриване не е изрично записано, но се съдържа в разяснения и изискванията по документацията, която е част от решението на възложителя. Жалбоподателят е следвало да посочи "гаранционен срок" по своя преценка, ако е различен от срока - минимално изискуем от възложителя по Наредба № 2 от 31.07.2003 г. Както комисията по провеждане на процедурата, така и КЗК правилно са възприели, че предложеният "гаранционен срок" е в предвидения минимален размер по Наредба № 2 и на тази основа е определена оценката на жалбоподателя по този показател от комплексната оценка. В обжалваното решение КЗК, въз основа на утвърдената формула с методиката за оценяване от възложителя, е изчислила точния размер на точките и оценката по показателя "гаранционен срок" по отношение офертата на жалбоподателя, който съответства на определения от комисията по провеждане на процедурата и посочен в таблицата. Жалбоподателят не е посочил никакъв гаранционен срок, като единствено с подписването на проект на договор е изразил съгласие с минимално изискуемия гаранционен срок от възложителя и на която основа е оценявано неговото предложение. Липсата на какъвто и да е гаранционен срок би обусловило нередовност на офертата и отстраняване на участника от оценяване и класиране. Подходът на комисията по провеждане на процедурата е бил в полза на допустимостта на офертата на жалбоподателя. КЗК е извела законосъобразни правни изводи относно липсата на нарушение при оценяване на офертите и мотивираност на решението на възложителя в съответствие с констатациите и изводите на комисията по провеждане на процедурата, като е съобразила и константната съдебна практика относно мотивирането на административните актове издадени в производствата за обществени поръчки. Неоснователно е възражението на жалбоподателя във връзка с нарушение на чл. 59, ал. 1, т. 8 от АПК. КЗК е съобразила, че в решението на възложителя по чл. 42, ал. 1 от НВМОП е посочено, че подлежи на обжалване по реда на чл. 120 от ЗОП пред КЗК, което е съобщено на жалбоподателя на 9.04.2009 г. и е обжалвано в срок на 16.04.2009 г. Правилно КЗК е приела, че препращането към срок по определена законова разпоредба не съставлява нарушение, както и че не е нарушено правото на защита на жалбоподателя, след като е подал допустима жалба в указания срок. Освен това с разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е предвиден специален 10-дневен преклузивен срок за обжалване, към който срок именно е препратил възложителя с решението си по чл. 42, ал. 1 от ЗОП и не са последвали негативни последици за жалбоподателя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че допуснатото нарушение на чл. 38, ал. 4 от НВМОП е съществено и обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя. КЗК е приела, че действително е допуснато нарушение на цитираната разпоредба, като жалбоподателят не е бил поканен на отваряне на ценовите предложения, но това нарушение не е съществено, тъй като не е променило законосъобразното приключване на процедурата. Преценката на КЗК е правилна. С чл. 38, ал. 4 от НВМОП се дава възможност на участниците в процедурата или техни представители да присъстват при действията на комисията по ал. 2 и ал. 3, както и при отваряне на ценовите оферти. За разлика от чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, която въвежда императивно задължение за възложителя да обяви по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите оферти, за да упражнят правото си на присъствие участниците, с НВМОП не е въведено изрично императивно задължение за уведомяване, а е регламентирано правото на участниците да присъстват при отваряне на ценовите оферти, което предполага уведомление от страна на възложителя, но което не е предпоставка за редовност на отварянето на офертите, както в случая на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. В тази връзка липсата на уведомление за отваряне на ценовите оферти не обуславя незаконосъобразност на процедурата, поради съществено нарушение при провеждането. Освен това при отваряне на офертите е присъствал представител на жалбоподателя, но не е заявено искане за присъствие и при отваряне на ценовите предложения. Липсват и други данни да е заявено искане за присъствие при отваряне на ценовите оферти, при неуважаването на което, да е препятствано правото по чл. 38, ал. 4 от НВМОП. Предвид различната основа на регулация на процедурите със ЗОП и НВМОП, както и липсата на императивен характер на разпоредбата на чл. 38, ал. 4 от НВМОП, изводът на КЗК за несъществено нарушение е правилен. Развитите от жалбоподателя доводи не обуславят извод за допуснато съществено нарушение от страна на комисията по провеждане на процедурата, респ. на възложителя при обявяване на класирането и определяне на изпълнител по поръчката, като се има предвид, че в конкретният случай оферираната цена и от двамата участници в процедурата, като показател по критерия "икономически най-изгодна оферта", не е определяща при крайното комплексно класиране, като разликата е само 0,25 т. Доводите на жалбоподателя за липса на прозрачност и предполагаема подмяна на оферти са недоказани и необосновани в настоящето производство. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно, не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,