Решение № 13433 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3337/2020 г.

Решение № 13433 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3337/2020 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационната жалба на началника на отдел "Миграция"-СДВР, подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт В. Пашунов, срещу решение № 207/10.01.2020 г. по адм. дело № 7853/2019 г. на Административен съд-С. град, първо отделение, 5-ти състав, с което е отменена като незаконосъобразна негова заповед УРИ № 5392 ПАМ-265/30.04.2019 г. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Д. Хоа, в представен писмен отговор, чрез процесуалния представител адвокат В. Бучкова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Д. Хоа, против заповед УРИ № 5392 ПАМ-265/30.04.2019 г. на началника на отдел "Миграция"-СДВР, с която на чужденеца е приложена принудителна административна мярка, връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна, на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 4 от Закона за чужденците в Република България. По същество административният съд е приел, че атакуваният акт е издаден от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимия материален закон. В съответствие с представените доказателства е констатирано, че Д. Хоа, [гражданство], е влязъл в Република България на 20.11.1987 г., през Аерогара-Б.. П. подадена на 13.12.1995 г. молба, му е предоставен статут на постоянно пребиваващ чужденец със срок до 15.10.2002 г. След тази дата чужденецът е подал няколко молби /девет броя видно от решението на ДАБ/ за предоставяне статут на бежанец, но всичките са отхвърлени, като последното е решение № 8-ОК/25.01.2019 г. на Държавната агенция за бежанците, с което не е допуснато разглеждането на последващата му молба за закрила. Във връзка с това е изготвена докладна записка № УРИ 5392 р-262/30.04.2019 г. до началника на отдел "Миграция"-СДВР, с предложение да бъде издадена заповед на основание чл. 41, т. 4 ЗЧРБ - за прилагане на ПАМ "Връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", като поради съществуващи пречки за незабавното й изпълнение /липсата на документ за задгранично пътуване/, е предложено чужденецът да бъде задължен да се явява ежеседмично в 02 РУ-СДВР на основание чл. 44, ал. 5 и чл. 44 б ЗЧРБ. За да отмени заповедта за прилагане на ПАМ съдът счел, че административният орган не е посочил конкретно коя от трите хипотези на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ е налице - влязло в сила решение за отказ по ЗУБ, прекратяване или отнемане на международна закрила, или производството по ЗУБ е прекратено, нито е изложил мотиви за това. Изтъкнато е, че представеното по делото решение на ДАБ от 25.01.2019 г., с което не се допуска до разглеждане последваща молба за закрила, обективира само преценка за допустимост и не отговаря на формалните изисквания на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ. Установено е и допуснато нарушение по чл. 26, ал. 1 АПК, тъй като чужденецът не е уведомен за започване на производството по прилагане на принудителната административна мярка и не е могъл да осъществи защитата си. Въз основа събраните писмени и гласни доказателства, съдът констатирал и нарушение по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, доколкото при издаването на акта органът не е съобразил продължителността на пребиваване на чужденеца, семейното му положение, категориите уязвими лица и др., при което отменил заповедта. Постановеното решение е правилно. Съгласно разпоредбата на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, принудителна административна мярка "Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" се прилага, когато по отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище или по отношение на когото производството по Закона за убежището и бежанците /ЗУБ/ е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в Република България и производството не е било възобновявано. Действително, според посочената норма, една от предпоставките за налагане на мярката е по отношение на лицето да има влязло в сила решение за отказ за предоставяне на международна закрила по реда на ЗУБ, за която липсва спор, че е налице за адресата на заповедта. Видно от данните по преписката, с влязло в сила решение № 56/15.04.2010 г. на ДАБ на Д. Хоа е отказано предоставянето на статут на бежанец, а с решение № 8-ОК/25.01.2019 г. не е допусната до разглеждане последващата му молба за закрила. По делото липсва спор, че Д. Хоа е незаконно пребиваващ в страната гражданин на трета държава, който по принцип може да бъде адресат на принудителна административна мярка по чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, доколкото с приключване на съдебното обжалване на отказа да му бъде предоставена международна закрила или убежище, същият престава да има право на пребиваване на територията на страната, предоставено му за целите на търсената закрила, а липсват данни има такова право на друго основание. Но както правилно е посочил съдът, разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ задължава административния орган, при прилагане на принудителната мярка, в т. ч. на принудителната мярка "връщане", да отчита всички релевантни за индивидуалната преценка факти и обстоятелства, като спазва принципите на пропорционалност и ефективност. В случая, съобразно данните по преписката, Д. Хоа е влязъл в Република България през 1987 г. и до днешна дата не е напускал страната. От приложената справка за чужденец - АИС "ЕРЧ" е видно, че от 1995 г. до 2002 г. е бил със статут на продължително пребиваващ в България, а след това - кандидат-бежанец. В справката е посочено, че е женен и са вписани всички адреси на които е пребивавал в страната, последният от които в [населено място], [жк], [жилищен адрес]. Посочено е и че лицето има паспорт № [номер], издаден от [държава], валиден до 20.06.2028 г. Но в докладна записка № УРИ 5392 р-262/30.04.2019 г. до началника на отдел "Миграция"-СДВР, част от административното производство по издаване на процесната заповед, е записано, че чужденецът няма валиден документ за задгранично пътуване, поради което е предложено и да бъде задължен да се явява ежеседмично в 02 РУ-СДВР, до отпадане на пречките за незабавното й изпълнение. По делото е представен договор за наем на жилище в[жк], [жилищен адрес] медицинска застраховка на чужденеца и клетвена декларация от Е. Н., че ще осигурява жилище и издръжка на съпруга си. При разпита на Е. Н. в съдебно заседание, същата е посочила, че нямат брак поради лични причини, но живеят повече от 20 години заедно, като през този период Д. Хоа не е ходил във [държава] и няма роднини там, тъй като майка му и баща му са починали, като твърди, че лицето няма връзка с родината по произход. В тази връзка, правилен е изводът на АССГ, че при издаване на заповедта е допуснато нарушение на чл. 44, ал 2 ЗЧРБ, тъй като органът не е отчел предпоставките по разпоредбата, свързани с личното положение на чужденеца, и от събраните доказателства, се установява, че с издаването на оспорената заповед, несъразмерно се засяга правото на личен и семеен живот на жалбоподателя. Независимо, че административният акт се издава при условията на обвързана компетентност, следва да се преценяват обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ с оглед зачитане на правата на човека и основните свободи съгласно ЕКПЧОС. О. не е събрал и анализирал всички относими обстоятелства и факти, които доказват непропорционалността на приложената принудителна мярка, по отношение на основното право на личен живот на Д. Хоа, а оттам и изводът на съда за незаконосъобразността на оспорената пред него заповед е правилен и атакуваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора не намира основание претенцията на процесуалния представител на началника на отдел "Миграция"-СДВР за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Разноски са поискани и от процесуалния представител на ответника по касация, но същите не са доказани по основание и размер, поради което съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение