Решение № 13419 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3145/2020 г.

Решение № 13419 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3145/2020 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, против решение № 28 от 14.01.2020 г., постановено по адм. дело № 495/2019 г. на Административен съд – П., с което съдът е отменил негово решение №РД-02-36-509/17.04.2019 г.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. По подробно изложени доводи за законосъобразност на отменения административен акт оспорва съдебното решение, като счита изводите на съда за липса на констатираните нарушения за неправилни. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – Община П., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба по отношение на второто констатирано от органа нарушение и неоснователност в частта, касаеща първото нарушение.

Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е частично основателна.

С обжалваното решение съдът е отменил решение № РД-02-36-509/17.04.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР), с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 797, и е определена финансова корекция на община П. в размер на 174 272, 09 лева, представляваща 5% от допустимите разходи по договори №ВG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-13 от 20.04.2020 г., с изпълнител "Запрянови-03" ООД, на стойност 695 060, 68 лв. без ДДС, по обособена позиция № 1; Договор №ВG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-14 от 16.05.2020 г., с изпълнител "Булстрой 77" ЕООД, на стойност 474 277, 04 лв. без ДДС, по обособена позиция № 2 и Договор №ВG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-12 от 16.04.2020 г., с изпълнител "Петров 95-Ю. Н." ЕООД, на стойност 717 000 лв. без ДДС, по обособена позиция № 4, и 10% от допустимите разходи по Договор № ВG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-15 от 16.05.2020 г., с изпълнител ДЗЗД "Слънчеви градини", на стойност 509 098, 62 лв. без ДДС, по обособена позиция № 3.

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че Община П. е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 007 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - П.", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 007-0002 "Подобряване на условията за предоставяне на модерни образователни услуги в областта на образованието" по ОПРР 2014-2020. Стойността на проектното предложение е 10 223 215, 88 лева, при 100% размер на помощта от стойността на проекта.

За изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Основен ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на обекти от образователната инфраструктура на гр. П. по проект "Подобряване на условията за предоставяне на модерни образователни услуги в областта на образованието" по четири обособени позиции". След проведената процедура са сключени: Договор №ВG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-13 от 20.04.2020 г., с изпълнител "Запрянови-03" ООД, на стойност 695 060, 68 лв. без ДДС, по обособена позиция № 1; Договор №ВG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-14 от 16.05.2020 г., с изпълнител "Булстрой 77" ЕООД, на стойност 474 277, 04 лв. без ДДС, по обособена позиция № 2; Договор № ВG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-15 от 16.05.2020 г., с изпълнител ДЗЗД "Слънчеви градини", на стойност 509 098, 62 лв. без ДДС, по обособена позиция № 3 и Договор №ВG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-12 от 16.04.2020 г., с изпълнител "Петров 95-Ю. Н." ЕООД, на стойност 717 000 лв. без ДДС, по обособена позиция № 4.

Във връзка с изпълнението на договорите е регистриран сигнал за нередност под № 797 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 04.01.2019 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ Община П. е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал две нарушения:

1. чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление на Министерския съвет № 57 от 28.03.2017 г. (Наредбата за посочване на нередности) и е определена финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по засегнатите договори по обособени позиции № 1, 2, 3 и 4.

2. чл. 107, т. 1 във вр. чл. 64, ал. 1, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и ал. 6 ЗОП и чл. 112, ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 13 и т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор с изпълнител по обособена позиция № 3.

На основание чл. 7 от Наредбата е наложена една обща финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по договора по обособена позиция № 3.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, но в нарушение на материалния закон.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, за неосъществени установените нарушения на Закона за обществените поръчки. По изложените съображения е отменил решението на РУО на ОПРР като незаконосъобразно.

Решението е валидно, допустимо, но частично неправилно.

Предмет на съдебен контрол пред административния съд е решение № РД-02-36-509/17.04.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договорите по обособени позиции № 1, 2 и 4, и 10% от стойността на допустимите разходи по договора по обособена позиция № 3.

Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, според която норма, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От посоченото следва, че при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1) доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор; 2) нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3) причинна връзка между нарушението и вредата.

Община П. има качеството икономически оператор (субект) по смисъла на чл. 2, § 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП въвеждат императивното правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално с принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

1. По първото констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП – ограничителен критерий за подбор:

В документацията за участие и т. 1 от раздел ІІІ. т. 1. 3.) "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществена поръчка, възложителят е посочил критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1 б. "а" ЗОП – "През последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, участникът да има опит в изпълнението на следните видове работи: основни ремонти, въвеждане на мерки за енергийна ефективност на обществени сгради, изграждане на детски площадки".

Правилен е изводът на съда, че с оглед предмета на обществената поръчка - строително-ремонтни работи на детски градини и ясли като вид обществени сгради, така заложеното изискване е съответно на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката по смисъла на чл. 59, ал. 2 ЗОП, Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 б. "а" ЗОП – за доказване на опита възложителят може да изисква от кандидата да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата при строителство. Заложените изисквания не са ограничителни, тъй като дават възможност за участие на икономически субекти, разполагащи с необходимия опит в областта на строителството на обществени сгради за изпълнение на поръчката с оглед нейния предмет.

Неоснователни са доводите на касатора, че предназначението на сградата не е обвързано с определянето на техническите възможности на участниците. В случая именно предназначението на сградата е водещия фактор за определяне на относимия опит на участниците с оглед спецификата на предмета на поръчката. Както обосновано е приел първоинстанционният съд, детските градини и ясли са вид обществени сгради, за които са приложими нормативните изисквания към обществените сгради, в т. ч. и изискванията за достъпна среда с монтиране на рампи за достъп, както и специфични строителни и хигиенни изисквания конкретно за детските заведения относно материалите и начина на изпълнение на конкретните СМР, оформянето на детските площадки и монтирането на детските съоръжения, което изисква определен опит именно в този вид строителство на обществени сгради като гаранция за качествено изпълнение на възложената поръчка.

С оглед посоченото съответен на материалния закон е изводът на съда за липса на нарушение. Правилно съдът е приел незаконосъобразност на решението на административния орган, в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори №ВG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-13 от 20.04.2020 г., с изпълнител "Запрянови-03" ООД, на стойност 695 060, 68 лв. без ДДС, по обособена позиция № 1; Договор №ВG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-14 от 16.05.2020 г., с изпълнител "Булстрой 77" ЕООД, на стойност 474 277, 04 лв. без ДДС, по обособена позиция № 2 и Договор №ВG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-12 от 16.04.2020 г., с изпълнител "Петров 95-Ю. Н." ЕООД, на стойност 717 000 лв. без ДДС, по обособена позиция № 4.

2. По второто констатирано нарушение - чл. 107, т. 1 във вр. чл. 64, ал. 1, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и ал. 6 ЗОП и чл. 112, ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП – незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция № 3:

Видно от Документация за участие, информацията от работата на комисията, както и от офертата на класирания на първо място участник ДЗЗД "Слънчеви градини", по Обособена позиция № 3, същият не е доказал съответствие с поставените критерии за подбор за "Технически и професионални способности" и по-конкретно посоченото по-горе изискване за опит в дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката – опит в изграждането на детски площадки.

Безспорно е, че съобразно чл. 67, ал. 1 ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП, в който се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи съответствието с поставените критерии за подбор. (ал. 6).

Участникът не е декларирал опит в изграждането на детски площадки. Опитът деклариран и от ДЗЗД "Слънчеви градини", и от участникът в ДЗЗД – "Мор-екс" ООД е "Развитие и благоустройство на централна градска част на гр. Б., в рамките на проект 2010-2018 г. по оперативна програма за областта Северен Алфьолд, отстраняване на пречките с цел облекчаване на достъпа за хора с увреждания и реконструкция на фасадата (високо строителство) на образователен център "Петер Вереш", включващ привеждане на цялата сграда във вид, осигуряващ достъп за хората с увреждания, монтиране на 1 бр. пътнически асансьор, обновяване и впоследствие топлоизолиране на фасадата, смяна на фасадните и вътрешни врати и прозорци, изграждане на паркинг, съобразен с нуждите на хората с увреждания, електротехнически и инженерно-строителни работи, топлоизолация на фасадата, вграждане на топлоизолиращи врати и прозорци - 130 бр. в периода 03.09.2013 г. - 18.03.2014 г.

Видно от посоченото, участникът ДЗЗД "Слънчеви градини" не е декларирал опит в изграждането на детски площадки, т. е. не е декларирал съответствие със заложените критерии за подбор. Доказателства в този смисъл не са представени и към момента на сключване на договора в съответствие с чл. 67, ал. 6 ЗОП.

Несподелими са изводите на съда, че с представената от участника "обяснителна записка" се доказва съответствието със заложените критерии за опит. Този документ, както основателно сочи касаторът, не може да послужи за доказателство за съответствие на участникът с критериите за подбор тъй като не изхожда от възложител, нито е нормативно определен в изрично посочените в чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП документи, с които се доказва съответствието с посочения критерий за подбор.

Нарушението законосъобразно е квалифицирано от РУО като нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - "Изменение на критериите за подбор, след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата".

Незаконосъобразен е изводът на УО, че нарушението следва да се квалифицира и като нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Недопустимо е едно и също нарушение бъде квалифицирано като две нередности. Допуснатото от УО нарушение обаче не е съществено и не опорочава законосъобразността на акта, доколкото УО е квалифицирал нарушението и като нередност по т. 13, която в случая е правилната квалификация.

Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основни принципи на ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Законосъобразно е определен размерът на финансовата корекция, както и основата, върху която е изчислена финансовата корекция за посоченото нарушение, а именно 10% от допустимите разходи по Договор № ВG16 RFOP001-1. 007-0002-C01-S-15 от 16.05.2020 г., с изпълнител ДЗЗД "Слънчеви градини", на стойност 509 098, 62 лв. без ДДС, по обособена позиция № 3.

С оглед посоченото несъответен на материалния закон е изводът на съда за липса на нарушение, поради което решението в тази част следва да бъде отменено като неправилно.

С оглед на изхода от спора следва да бъде отменено обжалваното решение и в частта за разноските. Съобразно направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски съобразно уважената част от касационната жалба. Същите, видно от доказателствата по делото са за държавна такса – 595, 94 лв. и по 1 797, 38 лв. за адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции, или общо 4 190, 70 лв.

На ответника - Община Л. са дължими направените по делото разноски съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба. Видно от доказателствата по делото направените от ответника разноски са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 129, 89 лв. за първоинстанционното производство и 194, 83 лв. за касационното производство, или общо 324, 72 лв., съобразно отхвърлената част от жалбата, и с оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,