Решение № 2901 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13246/2020 г.

Решение № 2901 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13246/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на община Варна срещу Решение № 1345 от 23.09.2020 г. по адм. д. № 1508/2020 г. на Административен съд - Варна, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-938/23.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което е определена финансова корекция в размер на 54 934, 62 лв., съставляващи 5 % върху допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 002-0004-С01-S-005 от 11.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Арт Строй М".

Касационният жалбоподател сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд приема, че касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Варна срещу Решение № РД-02-36-938/23.06.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция в размер на 54 934, 62 лв., съставляващи 5 % върху допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 002-0004-С01-S-005 от 11.07.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Арт Строй М".

В административния акт има констатации за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) – ограничително изискване за регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) на всеки член на обединението, който ще извършва строителни дейности;

1. нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – ограничително изискване за сходна дейност, изпълнена за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата;

1. нарушение чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП – незаконосъобразна методика.

Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 11, б. "б" на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

Определен е процентен показател на корекцията от 5 %.

Съдът е установил релевантните факти и обстоятелства и е извършил проверка на административния акт на основанията по чл. 146 АПК, в резултат на която е обосновал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Решението е валидно, допустимо и правилно по следните съображения:

1. Относно първото нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

В т. III. 1. 1 от обявлението е поставено изискване, съгласно което участниците трябва да са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от първа група, трета категория, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването се прилага съобразно условието на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Когато участникът предвижда участие на подизпълнители изискването се доказва за тези изпълнители, които съобразно вида и дела от поръчката, които са им възложени ще изпълняват строителството. В документацията за участие възложителят е поставил същия критерий, но формулиран по друг начин: участниците да са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от първа група, трета категория, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка. В случай, че участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки един от обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности.

Правилно съдът е преценил, че така поставеното изискване в документацията за участие е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В случая приложение намира чл. 3, ал. 3 ЗКС, който предвижда, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Нормата на чл. 3, ал. 4 ЗКС изрично сочи, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2 ЗКС се прилага за всички строители, регистрирани и извършващи строителство на територията на страната, без да прави разлика по какъв ред се възлага самото строителство. Обсъждайки аргументите на жалбоподателя, съдът правилно е преценил, че чл. 3 от ЗКС не противоречи на разпоредбите на ЗУТ. Действително разпоредбата на чл. 157, ал. 2 ЗУТ предвижда, че откриването на строителна площадка, определяне на ниво, заверка на заповедна книга се извършват от възложителя със строител, вписан в ЦПРС, но самият ЗКС дава възможност при участие в обединение на нерегистрирани лица да изпълняват дейности в обединението съвместно с регистриран строител, тъй като в самото обединение хипотетично следва да има поне едно лице вписано в ЦПРС, а самият възложител няма да сключва договори с всеки един участник от обединението, а ще сключи един договор със самото обединение. По горните съображения се потвърждава констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

1. Правилен е изводът на съда и относно второто констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Като критерий за подбор в обявлението е посочено, че участникът следва да е изпълнил за последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, дейности в областта на проектирането. При положение, че предмет на поръчката е инженеринг, то периодът от 3 години съставлява ограничително изискване, утвърдено в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, който предвижда период от 5 г. за строителство. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, строителството като обект на обществени поръчки включва: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж.

Съответни на приложимия материален закон са съображенията на административния орган, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват строителство. В такъв случай относимият период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 г. Кандидати за обществената поръчка, които имат опит от последните 5 г., не биха могли да участват в нея поради поставеното ограничително изискване.

1. Правилен е изводът на съда и относно третото констатирано нарушение – незаконосъобразна методика, утвърдена в нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. В случая нарушението е допуснато при подпоказател Х2 - предложение за изпълнение на строителството (максимален брой точки 50), включващ следните показатели: КТП1 – Технологична последователност за изпълнение на строителството до 20, т., КТП2 – организация за изпълнение на строителството – до 20, т., КТПЗ – мерки за опазване на околната среда – до 10, т. За всеки от показателите е предвиден съответният минимален брой точки и присъждане на допълнителни точки при изпълнение на надграждащи условия. Обоснована е констатацията на административния орган, че заложените от възложителя надграждащи условия не задават обективни критерии за оценка на техническите предложения. Надграждащите условия могат да се интерпретират различно, в резултат на което е възможно на даден участник да се присъдят допълнителни точки за изпълнение на надграждащи условия, които по съдържание всъщност се припокриват с минималните изисквания. По изложените съображения следва извод, че от възложителя са допуснати констатираните от органа нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Нарушена е и разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като чрез приетите от възложителя надграждащи условия се предвижда оценяване на офертите чрез начина и пълнотата на представената информация в документите, което законът изрично забранява.

Допуснатите нарушения правилно са квалифицирани като нередности по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в която е предвиден процентен показател от 5 %.

По изложените съображения съдът е обосновал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Не са налице основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция в размер на 2 613, 65 лв. (две хиляди шестстотин и тринадесет лева и 65 ст.), съставляващи платено адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение