Решение № 3054 от 4.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14481/2013 г.

Решение № 3054 от 4.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 14481/2013 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на Комисия за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси срещу решение по адм. д. № 465/2013 г. по описа на Административен съд София град. Твърди, че Мустафа Еюпов е лице, заемащо публична длъжност като кмет на кметство на с. Кръстава, което е нарушило чл. 8 от ЗПУКИ, защото е подписало протоколи на 20.07., 22.07 и 23.07.2010 г. за свлечени земни маси и скални маси на общински път от с. Кръстава до разклон на път РПМ Велинград Сърница, на улици в ниската част на с. Кръстава и по пътя за с. Хасанова махала, въз основа на които са издадени фактури за извършени натурални СМР на "Айрмед-2008" ЕООД с управител Фатима Еюпова, съпруга на кмета. Доказан е частен интерес и облага по смисъла на чл. 2, ал. 2 и ал. 3 от ЗПУКИ, защото Мустафа Еюпов и Фатима Еюпова са съпрузи и са свързани лица по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ. Фатима Еюпова е едноличен собственик на "Айрмед-2008" ЕООД . Решението на първоинстанционния съд е материално незаконосъобразно и е постановено в нарушение на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ. Неправилно съдът приема, че липсата на плащане към датата на произнасяне от Комисията означава липсата на облага. Достатъчно е облагата да е възможна, защото с подписването на фактура № 0000000144/22.12.2009 г. за 19 734,00 лева задължението е поето, като общината е осъдена с решение на РС-Велинград. Без подписите на Еюпов до плащане не може да се стигне. Кметът на кметството въобще няма задължението да подпише фактурата от 22.12.2009 г. и Протокол № 1, но го е направил, защото е извършил действия в частен интерес, като е оказал подкрепа, влияние и създаване на предимство за свързаното с него лице. Дали "Айрмед-2008" ЕООД е извършило или не ремонтните дейности също е без значение, защото ЗПУКИ не изисква нито облагата да е незаконна, нито непременно да е реализирана. Претендира присъждане на направени по делото разноски в размер на 150 лева, юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна Мустафа Мехмедов Еюпов, чрез адвокат Чавдар Чавдаров, оспорва касационната жалба. Иска оставяне в сила на решението. Не е налице § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ, защото като на с. Кръстава е свързано лице с Фатиме Еюпова, а не с търговското дружество "Айрмед-2008" ЕООД, с което не се намира нито в икономическа, нито в политическа зависимост. Фатиме Еюпова е едноличен собственик на капитала на дружеството, която би придобила облага при осъществяване на сделки на дружеството, но това е "опосредствано" разширяване на кръга на свързаните лица и не е предвидено в закона. Доставката по фактура № 144/22.12.2009 г. е възложена на кмета на община Велинград и получена със складова разписка № 07/22.12.2009 г., подписана от касиер-домакин на кметството. По тази доставка няма плащане, а подписването на фактурата от кмета на кметството е без правни последици, защото средствата по тази фактура трябва да се изплатят единствено след разпореждане на кмета на общината. Комисията няма правомощие да установява дали е следвало да се извърши обществена поръчка или не. Протоколите за СМР от 3.06, 20.07.2010, 22.07.2010 г. и 23.07.2010 г. не представляват актове по смисъла на чл. 8 от ЗПУКИ, защото законът има предвид само властнически актове издавани при изпълнение на властнически правомощия. Протоколите за установяване на СМР във връзка с установяване на щети от природни бедствия, заедно с фактурите са част от документите по чл. 17, ал. 1, т. 3 от Правилника за организацията и дейността на междуведомствената комисия за възстановяване и подпомагане към МС, които следва да се приложат от кмета на община Велинград за финансиране по реда на Закона за защита при бедствия. Контролът по изпълнение на работите при неотложни аварийно-спасителни дейности е възложен на инж. П. Кондев. След като кметът на общината не е възложил на кмета на кметството да подписва протоколи, а той го е направил, това означава, че положените подписи са без правна стойност и нямат за последица заплащане на извършените от търговското дружество дейности. Не е налице частен интерес, защото дейностите възложени от кмета на община Велинград са извършени, заплащането се дължи и не представлява "облага" по смисъла на закона.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. За да отмени оспореното решение, съдът се е обосновал с липса на елементи от фактическия състав на забраната по чл. 8 от ЗПУКИ, а именно: липса на частен интерес по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗПУКИ, поради липса на свързаност по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ между лицето, заемащо публична длъжност по смисъла на чл. 3, т. 8 от ЗПУКИ - кмет на кметство с. Кръстава и юридическото лице "Айрмед-2008" ЕООД, чиито едноличен собственик на капитала е съпругата на лицето; липса на облага от материален характер, поради неплащане на сумата по фактурата и на облага от нематериален характер, изразяваща се в привилегия, подкрепа, предимство, поради неустановяване от фактическа страна на такава, предвид факта, че действията по разпореждане извършването на строително монтажни работи и по заплащането им не са в правомощията и задълженията по служба на кмета на кметството /арг. от чл. 65 от Закона за защита при бедствия/ и не са извършени от него, а от кмета на гр. Велинград. Така обосновано решението е правилно. Нарушаването на забраната по чл. 8, пр. 2 от ЗПУКИ е свързана със санкционни последици по чл. 30 от същия закон, с оглед на което не е допустимо разширително тълкуване на същата. Разпоредбата забранява на лицата, заемащи публични длъжности извършването други дейности в частен интерес при изпълнение на правомощията или задълженията си по служба. Подписването на фактура и протокол за извършени строително монтажни работи не са измежду задълженията по служба на кмета на кметство, сочещи на изпълнение на действия по Закона за защита при бедствия, предприети по реда на чл. 65 от ЗЗБ от друг орган. Предвид изложеното не е изпълнен фактическият състав на разпоредбата на чл. 8, пр. 2 от ЗПУКИ.

Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по съществено е неоснователна по следните съображения:

С решение № 5296/29.07.2013 г. е отменено Решение № 153/27.11.2012 г. на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси. Мотивите са, че лицето Мустафа Мехмедов Еюпов, кмет на с. Кръстава заема публична длъжност, но не е свързано лице по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПУКИ с "Айрмед-2008" ЕООД, чийто едноличен собственик на капитала и управител Фатима Реджеб Еюпова му е съпруга. Не е налице частен интерес и съпътстващата го облага по смисъла на чл. 2 и чл. 3 от ЗПУКИ. Погасителната давност, на която се позовава Еюпов е неприложима в настоящото административно и съдебно производство, тъй като е правен институт на административно-наказателната отговорност при налагане на административното наказание . По фактура № 0000000144/22.12.2009 г., подписана от Еюпов няма извършено плащане. Протоколите от 3.06.2009 г., 20.07.2010 г., 22.07.2010 г., 23.07.2010 г. за установяване на извършени от "Айрмед-2008" ЕООД СМР във връзка с три заповеди на кмета на община Велинград № 551/19.05.2009 г., № 746/19.06.2009 г., № 905/8.07.2010 г., за да имат правна стойност трябва да бъдат подписани за възложителя Община Велинград от инж. Петър Кондев при отдел "ИСИ", ОА, Велинград, предвид изричната воля на кмета на общината и следователно подписа на кмета на кметството е без значение. Няма възложени контролни правомощия на кмета на кметството. Дружеството е изпълнило възложените му задачи във връзка с отстраняване на щетите от наводненията, поради което получаването на заплащане за извършено работа не представлява "облага" по смисъла на чл. 2, ал. 3 от ЗПУКИ.

Решението е правилно и следва да се остави в сила, като следва да се имат предвид мотивите на касационната инстанция.

Основанията за установяване на конфликт на интереси в случая са по чл. 8 от ЗПУКИ и могат да се поставят в две групи:

1. подпис от Еюпов върху фактура № 0000000144/22.12.2009 г. за изплащане на "Айрмед-2008" ЕООД на сумата от 19734,00 лева представляваща стойността на водопроводна тръба и

1. подписи от Еюпов в качеството му на кмет на кметство в с. Кръстава върху констативни протоколи за извършени СМР 3.06.2009 г., 20.07.2010 г., 22.07.2010 г., 23.07.2010 г. Върху протоколите са поставени подписи за възложител гл. експерт отдел "ИСИ", ОА Велинград инж. Кондев и за изпълнителя "Айрмед-2008" ЕООД се е подписала управителката Фатима Еюпова.

Фактура № 0000000144/22.12.2009 г. е подписана от кмета на кметството с. Кръстава Мустафа Еюпов в качеството му на "МОЛ на кметството на с. Кръстава. Тя е на стойност 19 734 лева за водопроводна тръба Ф-75 в полза на "Айрмед-2008" ЕООД като доставчик. В протокола от заседанието на комисията е записано обяснение на Еюпов (л. 314 от делото), че не знае със сигурност дали има право да подписва фактурата. Не се твърди и не е представен договор с община Велинград за купуването на тръбата на тази стойност. По делото не е спорно, че сумата не е платена.

Не е спорно по делото, че Мустафа Мехмедов Еюпов и Фатима Еюпова са съпрузи, "Айрмед-2008" ЕООД има сключени договори с Община Велинград за 2009 г. и 2010 г. за зимно поддържане, снегопочистване и опесъчаване на общинската пътна мрежа, за извършване на ремонтно-възстановителни работи на пътища в общината (л. 392, л. 403,), включително договори сключени по реда на чл. 2 от Правилника за организацията и дейността по предотвратяване и ликвидиране на последствията при бедствия, аварии и катастрофи (л. 405). Приложени са протоколи за установяване на извършени дейности по зимно поддържане на общинска пътна мрежа и изплащането им, формулярите на които имат графи за подписи от възложителя и изпълнителя (л. 411, 416, 420). Количествените сметки са оформени с формуляр, в който имат графи за подпис освен от възложителя и изпълнителя и от кмета на кметството на съответното село (л. 417,418, 421,422). Протокол № 1 за установяване на извършването и за заплащането на извършени СМР "изграждане на утавници и водоизточници на водоем с. Кръстава (л. 425 от 20.08.2010 г.), също съдържат подписи само за възложител инж. Кондев и за изпълнител Ф. Еюпова. На л. 491, 493, 494 и 495 от делото са приложени протоколи № 1 от 3.06.2009 г., 20.07.2010 г., 22.07.2010 г., 23.07.2010 г. Протоколът от 3.09.2009 г. е подписан от инж. Кондев за възложител и от Ф. Еюпова за изпълнител. Протоколите от 20.07.2010 г., 22.07.2010 г. и 23.07.2010 г. са подписани от инж. Кондев за възложителя Община Велинград, от Ф. Еюпова за изпълнителя "Айрмед-2008" ЕООД и от Мустафа Еюпов като кмет на кметството на с. Кръстава. В административното производство не е изяснено въз основа на какви изисквания някои от констативните протоколи имат формуляри с графи за подписи от кметовете на кметствата, а други нямат. Приложени са протоколи за установяване извършването на различни видове СМР извършени от "Айрмед-2008" ЕООД, подписани от кметовете на различни кметства на села в района на общината. В случая е важно, че с нарочни заповеди № 551/19.05.2009 г., № 746/19.06.2009 г., № 905/8.07.2010 г. (л. 131-132 от делото) на кмета на община Велинград и във връзка с наводнения през 2009 и 2010 г. и провеждане на операции по овладяване, предотвратяване и преодоляване на поледиците, на "Айрмед-2008" ЕООД са възложени неотложно- спасителни дейности за осигуряване на проходимост и отваряне на пътища, а контролът с първите две заповеди е възложен на стр. т-к Георги Николов, а със заповед № 905/2010 г. на инж. Петър Кондев. Сключените договори са със страни възложител Община Велинград и изпълнителя "Айрмед-2008" ЕООД- л. 133, л. 134, л. 136, л. 138, л. 150 и др. На кметовете на кметства не са възложени контролни функции нито със заповедите на кмета на община Велинград, нито по реда на чл. 19 и сл. от Правилника за организацията и дейността на Междуведомствената комисия за възстановяване и подпомагане към Министерския съвет.

Съгласно ЗПУКИ, за да се приеме, че е налице конфликт на интереси, следва да са налице няколко условия - лицето да заема публична длъжност, да има частен интерес, частният интерес да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията му. Тълкуването на разпоредбата на чл. 2 от ЗПУКИ води до извода, че за да възникне "конфликт на интереси" следва да е налице установено по безспорен начин наличието на частен интерес, който от своя страна може да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на правомощията или задълженията на лицето, заемащо публична длъжност. От легалните дефиниции в чл. 2, ал. 2 и ал. 3 от ЗПУКИ е видно, че за да е налице "частен интерес" трябва да съществува "облага" . Но и облагата и частния интерес следва да са установени по надлежния ред и с предвидените за това в закона доказателства. Целта на закона е да попречи на възможността за незаконно обогатяване или получаване на материални или нематериални облаги, чрез използване на служебното положение от облагодетелствалото се лице изпълняващо публична длъжност, както и на свързаните с него лица. Съгласно чл. 8 от ЗПУКИ лице, заемащо публична длъжност няма право да участва в подготовката, обсъждането, приемането, издаването или постановяването на актове, да изпълнява контролни или разследващи функции или да налага санкции в частен интерес. Такова лице няма право да сключва договори или да извършва други дейности в частен интерес при изпълнение на правомощията или задълженията си по служба. Неправилно първоинстанционният съд прави стеснително тълкуване на израза "актове". Под актове по чл. 8 от ЗПУКИ следва да се разбират освен административните актове и гражданските волеизявления, т. е. всички волеизявления направени в качеството на лице, заемащо публична длъжност. Съдебната практика приема, че няма значение дали облагата е реализирана, достатъчно е тя да е възможна. Лицето, заемащо публична длъжност и съпругата собственик и управител на търговско дружество са свързани лица по смисъла на § 1 от ДР на ЗПУКИ (Решение № 10028 от 20.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2951/2010 г., V о. )

Подписването на фактура № 0000000144/22.12.2009 г., издадена от "Айрмед-2008" ЕООД не попада в забраната на чл. 8 от ЗПУКИ и не поражда задължение за деклариране на конфликт на интереси. Няма представен договор между "Айрмед-2008" ЕООД и Община Велинград за доставка на тръби и не е спорно, че фактурата е подписана от кмета на кметството на с. Кръстава като получател на стока, доставена от търговското дружество. По смисъла на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от Закона за счетоводството фактурата е първичен счетоводен документ, материализиращ стопанска операция, осчетоводява направени разходи от доставчика, но подписът на получателя не е задължителен реквизит. Налице е стопанска операция и без подписа на кмета на кметството на с. Кръстава. Следователно в случая подписът не е "акт" по смисъла на чл. 8 от ЗПУК и не представлява нематериална подкрепа като вид облага.

Второто основание на Комисията, за да приеме конфликт на интереси е непровеждането на обществена поръчка за доставка на тръби, тъй като стойността е над 15 000 лв. Непровеждането на обществена поръчка представлява бездействие, неизвършване на правни действия, затова не попада в хипотезата на чл. 8 от ЗПУКИ, тъй като не е участие в подготовката, обсъждането, приемането, издаването или постановяването на актове. Освен това съгласно действащата към 2009 г. разпоредба на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата за възлагане на обществени поръчки, отм. ДВ бр. 17/2012 г. в сила от 26.02.2012 г., възложителите могат да не провеждат процедура за възлагане на малка обществена поръчка (но са длъжни да съберат не по-малко от 3 оферти, които съдържат техническо и финансово предложение, освен ако това е обективно невъзможно), когато поръчките имат стойност без данък върху добавената стойност за доставки или услуги от 15 000 до 50 000 лв, като в случая стойността без ДДС е 16445 лв. и следователно дори не е задължително провеждането на обществена поръчка.

Протоколите за установяване на СМР не са властнически актове, имат характер на частни писмени документи, които се съставят от равнопоставени страни по граждански договор, каквато страна не е кметството на с. Кръстава. Положените подписи от кметовете на кметствата, включително подписът на М. Еюпов под тези протоколи, не обвързват възложителя по договора община Велинград, защото кметът на кметството не представлява общината. На кмета на кметството на с. Кръстава не са възлагани контролни функции, поради което не е налице участие в приемането, издаването на акт в частен интерес по смисъла на чл. 8 от ЗПУКИ. Видно от приложените заповеди, такива контролни функции са възложени на експерти от отдел "ИСИ" при общината, които в качеството си на такива са подписали четирите протокола. Нормативната уредба относно финансирането на неотложни дейности, свързани със защитата на населението при бедствия и аварии не съдържа изискване за подписване на протоколи от кметовете на кметствата за извършени СМР, т. е. участието в изготвянето на тези протоколи не е във връзка с възложени кметски функции, финансирането е в полза на общините, а не на кметствата. Следователно подписването на констативните протоколи не представлява нарушение по чл. 8 от ЗПУКИ. При липсата на доказана хипотеза по чл. 8 от ЗПУКИ за частен интерес не е налице задължение за подаване на декларация за конфликт на интереси.

Като е отменил решението на КПУКИ първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да се остави в сила. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение