Решение № 5395 от 27.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12366/2008 г.

Решение № 5395 от 27.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12366/2008 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Селекта"ЕООД, гр. Варна против решение № 440/24.06.08 г. постановено от Варненски окръжен съд по адм. д. № 813/05 г. с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ДРА № 822/25.02.05 г. издаден от ТДД-Варна, с който му е определен допълнително ДДС в размер на 95 222, 24 лв. и лихви за забава в размер на 24 715,86 лв. В касационната жалба се твърди неправилност на решението, като се релевират всички касационни основания, визирани в чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и отмяна на ДРА. Претендират се разноски. Ответникът по касация- директорът на ДОУИ-Варна не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение на първа колегия преценява жалбата като допустима, а досежно основателността и приема следното: С ДРА, предмет на контрол пред окръжния съд, на жалбоподателя е определен допълнително ДДС в резултат на отказ да се признае правото му на данъчен кредит общо в размер на 95 222, 24 лв. по фактури, издадени от "Борекс" ЕООД през различни данъчни периоди в рамките на ревизирания (01.01.2002 г.-31.12.2002 г.). Констатациите в ДРА във връзка с този резултат са, че за част от дизеловото гориво, доставено от "Борекс"ЕООД на "Селекта" ЕООД не е установен произходът му, тъй като соченият от прекия доставчик предходен такъв - ЕТ "Нитримекс- Никола Николов" не е издавал фактури за този вид стока на "Борекс" ЕООД, не е установено заплащане на дизелово гориво между тези страни. Прието е от данъчните органи, че е налице хипотезата на чл. 65, ал. 4, т. 2 и т. 4 от ЗДДС, тъй като доставчикът не е представил доказателства за извършване на доставките, за счетоводната отчетност във връзка с тях и за определяне на предходни доставчици. Отделно от това с обжалвания ДРА е отказано да се признае на ревизирания субект, право на данъчен кредит по фактура № 88/04.02.02 г. издадена от "Борекс" ЕООД, тъй като тя не е включена от издателя и в дневника за продажби. Прието е, че не е налице предпоставката на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС вр. с чл. 55, ал. 6 от същия закон. Също така с ДРА е отказано да се признае на жалбоподателя правото на данъчен кредит по фактура № 163/12.02.02 г. издадена от "Ес Класа" ЕООД, като правното основание за отказа е чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС, тъй като във връзка с искане за представяне на документи и писмени обяснения, такива не са представени от доставчика вкл. и за реалността на доставката и за счетоводното начисляване на данъка при доставчика. Варненски окръжен съд е отхвърлил жалбата със следните мотиви: По отношение на отказаното право на данъчен кредит за жалбоподателя в размер на 93 845, 63 лв. по доставки от "Борекс" ЕООД, съдът е преценил като законосъобразен ревизионния акт, като е приел, че за правото на данъчен кредит за получателя по фактури е необходимо да са налице реално осъществени доставки, които в конкретния случай не са доказани, тъй като е констатирано, че предходният доставчик не е издавал на прекия фактури с предмет на доставката -дизелово гориво през 2002 г. Съдът е приел, че констатацията на данъчните органи за липса на осчетоводяване на данъчна фактура № 88/04.02.02 г. се потвърждава и от заключението на съдебно-икономическата експертиза, поради което правилно е прието, че поради неначисляването на ДДС по тази фактура при доставчика, за жалбоподателя не е възникнало право на данъчен кредит. Окръжният съд е преценил като неоснователна жалбата и в частта относно отказа да се признае право на данъчен кредит по ф. № 163/12.02.02 г. издадена от "Ес Класа" ЕООД, тъй като жалбоподателят не е доказал счетоводното начисляване на данъка при доставчика. Настоящата съдебна инстанция преценява решението като правилно. Съгласно чл. 127, ал. 1 от ГПК (отм.) всяка страна е длъжна да установи обстоятелствата, на които основава своите искания или възражения. В този смисъл в тежест на жалбоподателя е било да докаже наличието на всички положителни предпоставки на чл. 64, ал. 1 от ЗДДС (отм.) и отсъствието на отрицателните предпоставки, визирани в чл. 65, ал. 4, т. 2 и т. 4 от същия закон. Както правилно е отбелязал първоинстанционният съд в мотивите на обжалваното решение, жалбоподателят не е доказал основната предпоставка за възникване на правото му на данъчен кредит по фактурите от "Борекс" ЕООД с предходен доставчик ЕТ "Нитримекс- Никола Николов", а именно- реално осъществени облагаеми доставки на дизелово гориво. От констатациите в обжалвания ДРА се установява, че прекият доставчик - "Борекс" ЕООД не разполага със складова база или съоръжения (вкл. и транспортни средства) за съхранение на дизеловото гориво. Тези констатации не са опровергани от жалбоподателя в хода на обжалването на ДРА. Напротив, в представения по делото ДРА № 226/27.01.03 г. издаден на "Борекс" ЕООД е констатирано, че фирмата няма обекти. В протокола за насрещна проверка № НП 64/18.02.05 г., извършена на предходния доставчик- ЕТ "Нитримекс- Никола Николов" е отразено, че лицето е представило договори и приемо-предавателни протоколи за предаване и съхранение на горива, но към самия протокол не са представени документи, от които да е видно, че този доставчик разполага с материална обезпеченост за съхранение на дизелово гориво. Липсата на доказателства в тази насока, както за прекия, така и за предходния доставчик води до извода, че на "Борекс" ЕООД фактически не е предавано дизелово гориво от ЕТ"Нитримекс- Никола Николов". Счетоводното отразяване на движението на тази стока между доставчиците и приемо -предавателните протоколи не са достатъчни да обосноват обратния извод при липса на доказателства, че "Борекс"ЕООД разполага с капацитет да приеме и съхрани тази стока. Дизеловото гориво е родово определена вещ, поради което собствеността върху него се прехвърля чрез предаването му, по аргумент от чл. 24, ал. 2 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Липсата на доказателства за наличие при прекия и предходния доставчик на капацитет за съхранение на дизеловото гориво води до недоказаност на предаването на тази стока, респективно за недоказаност на стоковата верига между ЕТ "Нитримекс- Никола Николов" и "Борекс" ЕООД, а от там и към жалбоподателя. Решението на първоинстанционния съд по тази част от спора е правилно е като такова следва да се остави в сила. Правилно е решението на Варненски окръжен съд и в частта, в която е отхвърлена жалбата срещу ДРА относно отказа да се признае право на данъчен кредит по фактура № 88/04.02.02 г. издадена от "Борекс" ЕООД и по фактура № 163/12.02.02 г. издадена от "Ес Класа" ЕООД. Начисляването на ДДС при доставчика, част от което е счетоводното отразяване на ДДС по сметка 4532 и отразяването на фактурата в дневника за продажби е една от кумулативните положителни предпоставки за възникване на правото на данъчен кредит за получателя по доставката. Наличието именно на тази предпоставка е останало недоказана от жалбоподателя, поради което съдът е приложил правилно материалния закон, като е отхвърлил жалбата срещу тази част от ДРА. По изложените съображения, настоящата инстанция приема, че при постановяване на обжалваното решение, първоинстанционният съд не е допуснал съдопроизводствени нарушения и е приложил правилно материалния закон, поради което като правилно, решението следва да се остави в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, първо отделение при първа колегия, в настоящия съдебен състав на осн. чл. 221, ал. 2 , хипотеза първа от Административнопроцесуалния кодекс