Решение № 15934 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11673/2018 г.

Решение № 15934 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11673/2018 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от ДЗЗД "Про груп", седалище гр. София, с участници в обединението "Одесосстрой" ЕООД, "Парсек груп" ЕООД и "Растер юг" ООД, подадена чрез представителя Б. Бонев, срещу решение № 842 от 26.07.2018 г. по преписка № КЗК-524/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 1107/22.05.2018 г. на кмета на община Пазарджик за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи за обект "Пешеходен мост над р. Марица между "Зоната на здравето" и Парк остров "Свобода", гр. Пазарджик.", открита с Решение № 406/14.02.2018 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно. Излага, че КЗК не е съобразила, че е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 5 от ППЗОП предвид на това, че в обявлението не е било посочено изискване да е извършено строителство с предмет и обем идентично или сходно с предмета на поръчката и възложителят не е посочил и не се е позовал на техническото спецификация по отношение размера на съоръжението мост от 108 м. Излага, че не е съобразено допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 60, ал. 1, т. 8 от ППЗОП от комисията на възложителя да изложи и мотиви в подкрепа на решенията, които е взела. Иска, да се отмени решението на КЗК и се отмени решението на възложителя, като се върне преписката от етап последно законосъобразно действие на комисията и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Пазарджик, с писмено становище оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила обжалваното решение на КЗК. Заинтересованата страна - "Еко - Хидро - 90" ООД, гр. Пазарджик, с писмени бележки чрез юриск. Г. Баракова, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението е правилно. Излага, че възражението за неправилно прилагане на разпоредбата на чл. 59, ал. 5 от ЗОП е ново по отношение на релевираните пред КЗК, като предмет на контрол в производството е отстраняването на дружеството от обществената поръчка, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Излага, че мотивирано с Техническата спецификация към Документацията за участие е прието, че възложителят е упражнил правото си по чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, на допълнителни критерии за подбор на потенциални участници чрез минимални изисквания за технически и професионални възможности, без да нарушава ограниченията в чл. 59, ал. 2 от ЗОП за придържане към предмета, стойността, сложността и обема на поръчката, като по силата на чл. 39, ал. 1 ППЗОП, с включването в обявлението и документацията, горните условия стават задължителни за кандидатите. Излага, че при констатациите след дадена еднократна възможност за допълнителен ЕЕДОП в срока и по реда на чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП, правилно е прието за законосъобразно отстраняването от участие. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 842 от 26.07.2018 г. по преписка №КЗК-524/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 1107/22.05.2018 г. на кмета на община Пазарджик за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи за обект "Пешеходен мост над р. Марица между "Зоната на здравето" и Парк остров "Свобода", гр. Пазарджик.", открита с Решение № 406/14.02.2018 г. на възложителя. След идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства КЗК е приела, че при провеждане на процедурата не е допуснато нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела е, че не е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, предвид на това, че въведените изисквания към участниците по критериите за подбор са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като в обявлението за обществена поръчка, възложителят е въвел критерии за подбор по отношение на потенциалните участници в процедурата, като е заложил минимални изисквания за техническите и професионални възможности на участниците в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Приела е, че жалбоподателят е имал възможност по реда на чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП да представи коректно попълнен ЕЕДОП, като изпълни изискването на възложителя. КЗК е приела, че представения като изпълнен обект от участника ДЗЗД "Про груп" отговаря на предмета на обществената поръчка, но по никакъв начин не отговаря на нейния обем, доколкото изпълненото от участника в Обединението - "Одесосстрой" ООД строителство касае изграждането на мост с дължина пет пъти по-малко от тази на заложената от възложителя по Техническа спецификация дължина на мост от 108 м. позициониран перпендикулярно на река Марица. Приела е, че ДЗЗД "Про груп" законосъобразно е отстранено от участие на основание чл. 107 от ЗОП след като не е изпълнило критериите за подбор на възложителя. От фактическа страна е установено от КЗК, че с Решение № 406/14.02.2018 г. на кмета на община Пазарджик и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП е открита процедура по възлагане на обществена поръчка от вида "открита процедура" с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи за обект "Пешеходен мост над р. Марица между "Зоната на здравето" и Парк остров "Свобода", гр. Пазарджик.". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като условията и изискванията към участниците, както и подаване на офертите са подробно отразени в т. 2 и т. 3 от фактическата част на обжалваното решение. Описани са подробно начинът и съдържанието на ЕЕДОП, който следва да бъде попълнен от участниците. Относимо към възраженията на касатора са изискванията по Раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности от обявлението е записано: Участникът следва да е изпълнил строителство с предмет и обем, което е идентично или сходно с предмета на поръчката и изпълнено през последните 5 г., считано от датата на подаване на офертата. Забележка: Под строителство "идентично или сходно с предмета на поръчката" следва да се разбира строителство на мост/ мостово съоръжение, и/или ремонт и/или реконструкция на мост/ мостово съоръжение, и/или еквивалентно. В т. 1. 3. от Техническата спецификация към Документацията за участие е записано, че се предвижда пешеходния мост да е позициониран перпендикулярно на река Марица и ситуационно да е разположен в права с дължина 108 м. Чрез изграждането му се цели да се осигури достъп между Зоната на здравето и парк Остров "Свобода". В т. 5 от фактическата част е отразено техническото предложение на участника ДЗЗД "Про груп", който е представил ЕЕДОП за участника в Обединението "Одесосстрой" ООД, в който в Част IV Раздел В "Технически и професионални способности" е посочил, че е извършил строителство с предмет и обем, което е идентично или сходно с предмета на поръчката, както следва: Възстановяване на мостово съоръжение на околовръстен път в района на ПСОВ - Шабла на обща стойност 242 774, 20 лв. без ДДС. Обхвата и обема на изпълнените видове строителни работи е: - цялостно подновяване на съоръжението, което е с обща дължина 21, 22 м.; - настилка върху моста, хидроизолация съвременен тип, преходни монолитни плочи с дилатационни фуги, тротоари, плочи за облицовка. В т. 9 от решението е отразена работата на комисията на възложителя като е отбелязано по Протокол № 1/26.03.2018 г., че след като е отворила заявленията за участие на участника ДЗЗД "Про груп", оценителната комисия е констатирала следното: "В ЕЕДОП на "Одесосстрой" ООД, Част II; Информация за икономическия оператор, Б: Информация за представителите на икономическия оператор - не е попълнена от участника. Отразено е, че в ЕЕДОП на "Одесосстрой" ООД, Част IV: Критерии за подбор, Раздел В: Технически и професионални способности, участникът в обединението е посочил изпълнено строителство, което следва да е идентично или сходно с предмета на поръчката и да отговаря на изискванията на възложителя, посочени в точка 2.1.4. 1. от документацията за участие в обществената поръчка и на представляващата неразделна част от нея техническа спецификация, като комисията е констатирала, че представлява обект, чието изпълнено строителство е сходно с предмета на поръчката, но не представлява строителство със сходен на обявената поръчка обем, тъй като представената от участника информация за обема на изпълненото строителство е за обект-мост с дължина L = 21, 22 м, при изискуем такъв обем за обект - мост с L = 108 м, или подобен, със всички свързани съпътстващи дейности, отговарящи на този обем. Комисията на възложителя на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП е дала възможност, участника ДЗЗД "Про груп" представи отново първоначално представения от участника в Обединението - "Одесосстрой" ООД ЕЕДОП, по отношение изпълнението на изискването за обект сходен по обем с предмета на поръчката. По Протокол № 2/9.05.2018 г. оценителната комисия е разгледала допълнително представените на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП от участника ДЗЗД "Про груп" документи и е констатирала, че е представен ЕЕДОП идентичен с първоначално представения и не са представени нови документи за изпълнение на изискването по критериите за подбор по отношение на обект сходен по обем с предмета на поръчката, поради което на основание на основание чл. 107, т. 1 и т. 2, буква а) от ЗОП е предложила за отстраняване на обединението. С Решение № 1107/22.05.2018 г. на възложителя на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят е класирал участниците и определил изпълнител участника "Еко-хидро-90" ООД, а участникът ДЗЗД "Про груп" е отстранен от участие. В съответствие с чл. 216, ал. 5 ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора, че КЗК не е съобразила, че е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 5 от ЗОП. Посоченото възражение не е било посочено по реда на чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП, поради и което в обжалваното решение КЗК не се е произнесла. В тази връзка и касационната инстанция не следва да се взема предвид това възражение. Следва да се отбележи, че посочената разпоредба изисква възложителите да посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, като с критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. В случая КЗК обективно е установила (т. 2, 3), че в Раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности от обявлението е указано, че частникът следва да е изпълнил строителство с предмет и обем, което е идентично или сходно с предмета на поръчката и изпълнено през последните 5 г., считано от датата на подаване на офертата, както и е дефинирано строителство "идентично или сходно с предмета на поръчката" - като строителство на мост/ мостово съоръжение, и/или ремонт и/или реконструкция на мост/ мостово съоръжение, и/или еквивалентно. Също така е посочено, че в т. 1. 3. от Техническата спецификация към Документацията за участие е записано, че се предвижда пешеходния мост да е позициониран перпендикулярно на река Марица и ситуационно да е разположен в права с дължина 108 м. Обективно КЗК е установила, че комисията на възложителя е изпълнила изискванията на чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП, като в протокола е посочила установена непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор в ЕЕДОП на участника ДЗЗД "Про груп", както и е изпратила протокола на всички участници, като жалбоподателят отново е представил ЕЕДОП с представен изпълнен обект идентичен с първоначално посочения, който обаче изпълнява изискването на възложителя за сходен или идентичен обект с предмета на поръчката, но не изпълнява изискването за обем, който е определен с предмета на поръчката - пешеходен мост позициониран перпендикулярно на река Марица и ситуационно да е разположен в права с дължина 108 м. Комисията на възложителя е констатирала, че при попълване на ЕЕДОП от страна на участника са налице непълноти и грешки, които не са отстранени по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, като наличието на изпълнен обект - мост с дължина L = 21, 22 м, съответства на изискването за сходен обект, но не изпълнява изискването за обем за изпълнен обект сходен с предмета на поръчката - мост с дължина L = 108 м., поради което участникът не е изпълнил изискванията на възложителя по критериите за подбор. Неоснователно е възражението на касатора, че никъде в обявлението възложителят не е посочил и не се е позовал на техническата спецификация като източник, който идентифицира параметрите на посочения критерий за подбор по отношение на потенциалните участници в процедурата и не е посочено изискване за изпълнен сходен обект с дължина L = 108 м. Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая предмета на поръчката е строителство - извършване на строително-монтажни работи за обект пешеходен мост над р. Марица между "Зоната на здравето" и Парк остров "Свобода", гр. Пазарджик, като е дефинирано строителството - "идентично или сходно с предмета на поръчката" - като строителство на мост/ мостово съоръжение, и/или ремонт и/или реконструкция на мост/ мостово съоръжение, и/или еквивалентно. Обемът на този обект е определен с т. 1. 3. от Техническата спецификация към Документацията - мост с дължина L = 108 м. В тази връзка правилно е прието, че посоченият като изпълнен сходен обект мост с дължина L = 21, 22 м. покрива изискването за сходен предмет, но не и по отношение обема на извършеното строителство. В съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да изисква от кандидата или участника - да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Изискването по критериите за подбор за технически възможности в случая обхваща, както сходния предмет, така и обема на извършеното строителство, което законосъобразно е съобразено от КЗК. Неоснователно е и възражението на касатора за нарушение на чл. 60, ал. 1, т. 8 от ППЗОП от страна на комисията на възложителя. Подобно възражение не е направено в първоначалната жалба, но от страна на КЗК е съобразено, че помощният орган на възложителя е спазил процедурата по чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП, както и е обосновал и мотивирал неизпълнение на критериите за подбор от страна на участника ДЗЗД "Про груп" при изготвяне на протоколите от нейната работа и доклада до възложителя. В съответствие с чл. 56, ал. 1 от ППЗОП комисията не разглежда техническите предложения на участниците, за които е установено, че не отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор. Съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка или в документацията. В случая по Протокол № 2/9.05.2018 г. оценителната комисия е разгледала допълнително представените на основание чл. 54, ал. 9 ППЗОП от участника ДЗЗД "Про груп" документи и е констатирала, че е представен ЕЕДОП идентичен с първоначално представения и не са представени нови документи за изпълнение на изискването по критериите за подбор по отношение на обект сходен по обем с предмета на поръчката, поради което на основание на основание чл. 107, т. 1 и т. 2, буква а) от ЗОП е предложила за отстраняване на обединението. Следва да се отбележи, че коректното основание за отстраняване е чл. 107, т. 1 от ЗОП, предвид на това, че участникът не отговаря на поставените критерии за подбор, а не чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, която е приложима към оферта която не отговаря на предварително обявените условия, но това не променя извода за законосъобразно отстраняване от процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да се остави без уважение искането на жалбоподателя за присъждане на разноски. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,