Решение № 1545 от 11.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11011/2013 г.

Решение № 1545 от 11.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11011/2013 г., I о., докладчик съдията Благовеста Липчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба от Директора на Дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП срещу Решение № 4113/19.06.2013 г., поправено с Решение № 2191/4.04.2014 г., постановено по адм. дело № 6032/2010 г. по описа на Административен съд - София град, в частта, с които е обявена нищожността на Ревизионен акт № 2000902539/3.02.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, мълчаливо потвърден от Директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП в частта за установените на "Тотема Инженеринг" ЕАД, гр. София задължения по ЗДДС за 2006 г., както и в частта, с която същият РА е отменен за д. период м. 01.2007 г. относно установените задължения за ДДС за внасяне в размер на 100 704.27 лв. и лихви в размер на 41 667.38 лв., както и за д. период м. 12.2005 г., относно който е отказано право на данъчен кредит в размер на 28 551.33 лв. и съответните лихви за забава. Касаторът поддържа, че обжалваното решение в атакуваните му части е неправилно поради противоречие с материалния закон, съставляващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Намира, че съдът се е произнесъл свръхпетитум относно резултата за внасяне за периода м. януари 2006 г. и следващата се лихва, тъй като той не е оспорен от ревизираното дружество. Счита, че не е обжалван и резултатът за д. п. м. януари 2007 г., както и че липсва правен интерес от оспорването му. Спрямо непризнатият данъчен кредит в общ размер от 28 551.33 лв. и съответните лихви за д. п. м. 12.2005 г. навежда доводи за неправилно приложение на чл. 125 и чл. 6а от ЗДДС (отм.) В подкрепа на тезите си излага подробни аргументи в жалбата и претендира отмяна на обжалваното решение, отхвърляна на жалбата на дружеството и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Касационна жалба е депозирана и от " Тотема Инженеринг" ЕАД, гр. София, чрез процесуален представител, срещу същото решение, в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството. Касаторът поддръжа, че обжалваното решение в атакуваните му части е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и в противоречие с материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че съдът е игнорирал събраните по делото доказателства, които в своята съвкупност установяват реалното извършване на спорните доставки. Намира, че след като е доказано фактическото изпълнение на услугите в съответните обекти, то правото на приспадане на данъчен кредит може да се откаже само при установени от данъчните органи конкретни обстоятелства, сочещи към данъчна измама или цел за злоупотреба. Сочи, че изводите на решаващият състав са в противоречие с тълкуванията в Решението на СЕС по обединени дела С - 80/2011 и С - 142/2011 г., както и с Решенията на ЕСПЧ по делата "Бизнес център за подпомагане" срещу България и "Булвес" АД, като в подкрепа на тезите си излага конкретни и многобройни аргументи в жалбата и претендира отмяна на обжалваното решение и на РА в атакуваните му части, ведно с присъждане на осъществените разноски. В качеството си на ответник "Тотема Инженеринг" ЕАД, гр. София оспорва основателността на жалбата на Директора на Дирекция " ОДОП" и претендира присъждане на осъществените разноски. В качеството си на ответник Директорът на Дирекция "ОДОП", чрез процесуален представител, в о. с з. оспорва основателността на жалбата на дружеството. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба на Директора на Дирекция "ОДОП", в частта, с която е отменен РА за д. период м. 12.2005 г. относно който е отказано право на данъчен кредит в размер на 28 551.33 лв. и съответните лихви за забава. Спрямо касационната жалба на дружеството изразява становище за неоснователност. Върховният административен съд, тричленен състав на Първо отделение, след като прецени валидността и допустимостта на решението в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбата касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационните жалби са депозирани срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, от активнопроцесуално легитимирани лица, при наличие на правен интерес и в рамките на законоустановения 14-дневен преклузивен срок, поради което са допустими и подлежат на разглеждане по същество. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - София град е обосноваността и законосъобразността на Ревизионен акт № 2000902539/3.02.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, мълчаливо потвърден от Директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП, в частта, с която на "Тотема Инженеринг" ЕАД, гр. София е отказано право на данъчен кредит в размер на 28 551.33 лв. за д. период 13.12.-31.12.2005 г. по 92 бр. фактури, както и в частта, с която е отказано право на данъчен кредит в общ размер 761 851.38 лв. за данъчни периоди 13.12.-31.12.2005 г., м. 02., м. 09., 11 и 12.2006 г., м. 03., м. 07 и м. 08.2007 г., м. 01, 02 и м. 05.2008 г. по фактури, издадени от "Тера Трейд 2000" ООД, "Фавола" ЕООД, Росимпекс" ЕООД, "Рос Интернешънъл" ЕООД, "Рундо" ЕООД, "Кибер" ЕООД, "Исен комерс" ЕООД, "Строй 05" ЕООД, "Ралена Стил" ЕООД, "Нат Комерс 2003" ЕООД, "Микробул" ЕООД, "Симона - 96" ЕООД и "Арт и Бет" ЕООД и са начислени лихви за забава в общ размер от 338 382.74 лв. за тези данъчни периоди и за м. 1.05.2006 г., м. 01.2007 г. и м. 06.2008 г. поради промяна на процедурите по приспадане на ДДС. За да достигне до извод за частична нищожност на обжалвания РА, първоинстанционният съд е приел следното от фактическа и правна страна: За периода 1.01.2006 г. - 31.12.2006 г. спрямо "Тотема Инженеринг" ЕАД е издаден и влязъл в сила АПВ № 3457/11.06.2007 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП- София, с който е определен резултат по ЗДДС за възстановяване в размер на 1065.53 лв. С обжалвания РА този резултат е изменен поради непризнаване на правото на данъчен кредит на ревизираното лице за д. периоди м. 02, 09, 11 и м. 12 2006 г. по фактури, издадени от "Фавола" ЕООД, Росимпекс" ЕООД, "Рос Интернешънъл" ЕООД, "Рундо" ЕООД, "Кибер" ЕООД и "Исен комерс" ЕООД. След като е съобразил, че този РА е издаден в ревизионно производство, възложено от орган, който по аргумент от чл. 134 от ДОПК не притежава компетентност за изменение на данъчни задължения, установени със стабилен АПВ за същия период и предвид ТР № 1/25.06.2012 г. на ОСК на ВАС, първоинстанционният съд е приел, че в тази му част РА, като издаден от некомпетентен орган, е нищожен. За да отмени оспорения РА в горепосочената част първоинстанционият съд е съобразил следните релевантни фактически констатации: През д. период м. 01.2007 г. приключва процедура по приспадане по чл. 92 от ЗДДС по отношение ДДС за възстановяване за м. 12.2006 г. С оглед недействителността на извършените с РА корекции в декларираните от дружеството резултати за 2006 г., определеният в м. 01.2007 г. ДДС за внасяне се явява незаконосъобразно начислен. Относно определените с РА задължения по ЗДДС за д. период м. 13.12.2005 г. - 31.12.2005 г. по 92 бр. фактури, издадени преди регистрацията на дружеството по ЗДДС в хипотезата на чл. 125, ал. 1 от ЗДДС (отм.) решаващият състав е счел, че спорът между страните е правен и се свежда до въпроса може ли при преобразуване на търговски дружества приемащото дружество, в качеството си на универсален правоприемник да упражни право на данъчен кредит, възникнало в полза на неговия праводател. В случая, с Решение № 8/13.12.2005 г. на СГС в ТР е вписано преобразуване на "Тотема Инженеринг" ЕООД чрез промяна в правната форма в "Тотема Инженеринг" ЕАД, като новоучреденото дружество е регистрирано служебно по ЗДДС на 13.12.2005 г. За д. период 13.12.2005 г. - 31.12.2005 г. по СД то е декларирало резултат за периода - ДДС за възстановяване в размер на 46 437.18 лв, включващ упражнено право на данъчен кредит по фактури, издадени преди 13.12.2005 г. С РА същото е отречено от приходните органи поради липсата на регистрация по ЗДДС на новоучреденото дружество към датата на данъчното събитие и към датата на издаването на фактурите и непредставянето на опис на наличните активи към датата на регистрацията, за да бъде упражнено правото на приспадане по чл. 68 съгласно чл. 125, ал. 4 от ЗДДС (отм.). Съобразявайки разпоредбата на чл. 6а, ал. 2 от ЗДДС (отм.) първоинстанционният съд е преценил, че новоучреденото дружество е универсален правоприемник на преобразуващото се, включително и досежно всички права и задължения, свързани със стоките, прехвърлени на приобретателя, а изброяването в чл. 68 и чл. 70 от ЗДДС (отм.) не е изчерпателно и не ограничава правоприемството единствено до правото на данъчен кредит върху наличните активи. За да формира извод за законосъобразност на РА в частта, с която е отказано признаване на право на приспадане на данъчен кредит в общ размер от 374 741.38 лв. и съответните лихви за забава по фактурите, издадени от "Тера Трейд 2000" ООД, "Ралена Стил" ЕООД, "Нат Комерс 2003" ЕООД, "Микробул" ЕООД, "Симона - 96" ЕООД и " Арт и Бет" ЕООД съдът е съобразил следното: Относно отказания данъчен кредит в размер на 46 000 лв. по доставката, обективирана във фактура № 199/27.12.2005 г., издадена от "Тера Трейд 2000" ЕООД, с предмет "Монтаж на опорни пръстени, подвески, обтегачи и осигурителни колони на бл. 2 на ТЕЦ "Марица Изток 3" решаващият състав е обсъдил в съвкупност събраните писмени и гласни доказателства, заключенията на вещите лица по СсчЕ и СТЕ, в следствие на което е приел, че е установено осъществяването на спорните услуги в посочения обект, но не е доказано, че те са извършени именно от издателя на фактурите. Този извод е обоснован от липсата на ангажирани доказателства за неговата кадрова обезпеченост. Спрямо фактурите, издадени от "Ралена Стил" ЕООД през д. период м. 03.2007 г., с предмет - "монтаж на изходи към газоходи" решаващият състав е счел, че от ангажираните доказателства се установява осъществяването на услугите, но не и извършването им именно от това дружество. Преценил е, че не е доказан моментът на изпълнението им с оглед представените доказателства за удължаване на срока за изпълнение, както и кадровата обезпеченост на доставчика. Относно фактурите, издадени от "Нат Комерс" ЕООД, с предмет - "изработка и доставка на метални конструкции", съдът е приел, че представените разрешения за транспортиране са неотносими към спорните доставки, тъй като не е налице идентитет между техните елементи с тези, чиято изработка на място е констатирана от експерта по СТЕ. Преценил е, че не е доказано осъществяването на услугите именно от издателя на спорните фактури, с оглед на което е формирал извод за законосъобразност на РА в тази му част. За доставката, обективирана във фактурата, издадена от "Микробул" ЕООД съдът е приел, че събраните доказателства не установяват транслирането на собствеността върху стоките, респективно - тяхното предаване на получателя от доставчика и материалната обезпеченост на последния с елементи и компоненти за задвижващ и дозираш механизъм. Счел е, че констатациите на вещото лице по СТЕ относно вграждането на тези стоки в системата на въведената в експлоатация шлакова вана, както и последващата съпоставима доставка от ревизираното дружество не доказват предаването на стоките от "Микробул" ЕООД. Досежно фактурата, издадена от "Симона- 96" ЕООД, с предмет на доставката "ламарина", приходните органи са отрекли правото на данъчен кредит поради анулирането й. Съдът е приел, че спорната фактура не е анулирана и отказът за признаване на правото на основание чл. 71, ал. 1 от ЗДДС е незаконосъобразен, но тъй като не се установява реалността на доставката, то крайният правен извод на ревизиращите е правилен. За фактурите, издадени от "Арт и Бет" ЕООД, с предмет на доставките - "проучвателни и проектни работи и съдействие за осигуряване на изходни данни, необходими за започване на проектиране, решаващият състав е преценил, че не се установява реалното осъществяване на спорните услуги поради непредставянето на доказателства за осъществени проучвателни и проектни работи. Посочил е, че условието по чл. 71, ал. 1 от ЗДДС, тъй като по делото не са представени преписи от процесните фактури. Настоящият състав намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо, но частично неправилно поради необоснованост и противоречие с материалния закон. По жалбата на Директора на Дирекция "ОДОП": Неоснователни са доводите на касатора, мотивиращи тезата му, че съдебният акт е недопустим в частта относно д. период м. 01.2006 г. и м. 01.2007 г. поради необжалване на РА в тази му част и липса на правен интерес. Видно от петитума на жалбата, инициирала първоинстанционното производство, "Тотема инженеринг" ЕАД изрично е оспорило РА в частта за начислените лихви за забава за данъчни периоди м. 01.2006 г. и м. 01.2007 г. Независимо, че в РА е посочено, че резултатът по ЗДДС за д. период м. 01.2006 г. не се променя, то така определеният за внасяне ДДС е обусловен от оспорената с жалбата корекция на резултата за д. период м. 12.2005 г., рефлектираща върху д. период м. 01.2006 г. и начислените лихви за забава. Именно тази корелация обосновава правният интерес на дружеството от оспорването в тази му част, а обстоятелството, че е предявено искане за отмяна на РА не препятства съдът да прогласи неговата нищожност - чл. 168, ал. 2 от АПК вр. с § 2 от ДР на ДОПК. По аналогични съображения, жалбата е релевирана при наличие на правен интерес, а съдебното решение не е постановено свръх петитум и по отношение на д. период м. 01.2007 г. При констатираната нищожност на РА за 2006 г. и незаконосъобразността на извършените корекции на декларираните от дружеството резултати за 2006 г. решаващият състав, в съответствие с обхвата на сезирането, се е произнесъл и по материалната законосъобразност на определените за внасяне данъчни задължения за м. 01.2007 г. и начислените лихви за забава. Настоящият състав напълно споделя мотивите на първоинстанционния съд, обосноваващи извода му за нищожността на РА относно установените на дружеството задължения по ЗДДС за д. период м. 01.2006 г. и съответната лихва за забава. При наличието на АПВ от 11.06.2007 г., влязъл в сила преди изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК /ДВ бр. 108/2007/, заключението на първоинстанционния съд е съобразено с приетото от ОСК на ВАС Тълкувателно решение № 1/2012 г. По аргумент от чл. 130, ал. 2 от ЗСВ то е задължително за съдилищата, а с него е разяснено, че влезлият в сила преди 19.12.2007 г. АПВ се ползва със стабилитет и формална правна сила, поради което не може да бъде оттеглян или изменян след посочената дата чрез възлагане и извършване на ревизия, приключваща с РА, издаден по реда на чл. 112, чл. 113 от ДОПК. Установените с тези актове задължения подлежат на изменение по реда на чл. 133 и сл. от ДОПК, предвиждащ, че компетентен да възложи ревизия за изменение на вече определени задължения за данъци или задължителни осигурителни вноски е териториалния директор. След като в случая ревизията е възложена от орган по приходите, който не разполага с правомощия по чл. 134, ал. 1 от ДОПК, то обоснован и съответстващ на материалния закон е изводът на съда, че РА в частта му, определяща ДДС за внасяне за м. 01.2006 г. и начислените лихви за забава е нищожен като издаден от материално некомпетентен орган, овластен по реда на чл. 119, ал. 2 от АПК също от некомпетентен орган. Достигайки до този извод и прогласявайки нищожността на РА в тази му част, решаващият състав е постановил решение, което не страда от инвокираните касационни пороци и като правилно следва да бъде оставено в сила. В частта, с която е прогласена нищожността на РА относно непризнатото право на приспадане на данъчен кредит по ЗДДС за 2006 г. в общ размер от 387 110 лв., първоинстанционното решение не е обжалвано и е влязло в сила. Неговият стабилитет досежно недължимостта на посочените данъчни задължения за 2006 г. обуславят и правилността на съдебния акт в частта, с която е отменен РА относно д. период м. 01.2007 г., ведно с начислените върху определеният данък за внасяне лихви за забава. Неоснователна е тезата на касатора, че определените данъчни задължения и лихви за този период не са следствие от извършени с РА корекции, а резултат от проведена процедура по приспадане от самото дружество по декларирани данни в СД по ЗДДС. Съобразно констатациите в РА, за м. 12.2006 г. ревизираното лице е декларирало ДДС за възстановяване в размер на 220 581.09 лв., започвайки процедура по приспадане, приключваща в д. период м. 01.2007 г. За него в СД дружеството е декларирало ДДС за внасяне в размер на 206 465.37 лв. и след извършеното приспадане с данъка за възстановяване от м. 12.2006 г. не е налице ДДС за ефективно внасяне за д. период м. 01.2007 г. Определеният с РА за внасяне ДДС за м. 01.2007 г. обаче отчита и корекцията на резултата за д. период м. 12.2006 г., осъществена въз основа на нищожната част от РА, с оглед на което първоинстанционният съд правилно е отменил определеният за този период резултат за внасяне и следващите се лихви за забава. След редукция на резултата, формиран от корекцията на приходните органи в д. период м. 12.2006 г., декларираният от дружеството резултат за д. период м. 01.2007 г. не установява данък за внасяне, поради което първоинстанционният съд правилно е отменил РА в тази му част. Неоснователни са доводите на касатора, аргументирани със съображения за неправилно тълкуване и приложение на разпоредбата на чл. 6а ЗДДС (отм.) спрямо непризнатото с РА право на данъчен кредит в размер на 28 551.33 лв. и съответните лихви за забава за д. период 13.12.- 31.12.2005 г. При преобразуване на търговско дружество чрез промяна на правната форма по смисъла на чл. 264 от ТЗ новоучреденото дружество е универсален правоприемник на прекратеното - арг. чл. 264з, ал. 2 от ТЗ, включително и на правото на данъчен кредит, възникнало в полза на неговия праводател. Това право е имуществено и като включващо се в патримониума на предприятието на прекратеното дружество преминава към патримониума на новоучреденото. Независимо, че съобразно чл. 6а, ал. 1, т. 1 от ЗДДС (отм.) прехвърлянето на собственост и ограничени вещни права върху стоки или извършване на услуги в резултат на преобразуване на търговски дружества не е доставка по смисъла на закона, то липсата на доставка при преобразуването не дерогира приложението на разпоредбата на чл. 6а, ал. 2 от ЗДДС (отм.), регламентираща правоприемство на правата, във връзка с получените стоки и услуги. Тази транслация не следва да се отъждествява с правоприемство при регистрацията по ЗДДС, нито с хипотезата на чл. 68 от ЗДДС (отм.). Последната касае фактически състави, при които са придобити активи от нерегистрирано по същия закон лице, поради което само в тези случаи е приложима препращащата норма на чл. 125, ал. 4 от ЗДДС (отм.). По делото е безспорно, че към момента на възникване на данъчните събития праводателят на ревизираното лице е регистрирано по ЗДДС лице, за което е възникнало право на приспадане, което транслирано в патримониума на правоприемника, който към момента на упражняването му също е регистрирано по този закон лице. Ето защо, като е приел, че липсата на депозиран регистрационен опис на наличните активи не е пречка за упражняването на правото на приспадане на ревизираното лице за д. период 13.12.- 31.12.2005 г. и е отменил РА в тази му част, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила По жалбата на "Тотема Инженеринг" ЕАД: Основателни са аргументите на касатора, че изводите на първоинстанционния съд спрямо доставките по фактурата, издадена от "Ралена стил" ЕООД са противоречащи на материалния закон. С РА правото на приспадане на данъчен кредит е отречено на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС, а съобразно нормата на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС, разпоредбата на ал. 4 не се прилага по отношение на данъчния кредит, възникнал в резултат на доставка, ако данъкът по съответния данъчен документ е платен по "ДДС - сметка" на доставчика изцяло най-късно до края на данъчния период, през който е упражнено правото на данъчен кредит. По аргумент от чл. 67, ал. 1 от ЗДДС това право се упражнява чрез осчетоводяването му и отразяването му в ДП и СД за този или в един от следващите три данъчни периода, а нормата на чл. 100, ал. 3 от ЗДДС (отм.) сочи, че СД се подава до четиринадесето число на периода, следващ периода, в който фактурите са отразени. В случая, това е д. п. м. 01.2006 г. и след като в неговия обхват данъкът по фактурата е платен от получателя по ДДС -сметката на доставчика, то приложението на разпоредбата на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) е дерогирано. Несподелими са изложените в тази връзка от първоинстанционния съд мотиви, че не е налице условието по чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗДДС (отм.) за признаване на правото на приспадане поради липса на реална доставка. При ангажираните писмени и гласни доказателства, ведно с кредитираните заключения на вещите лица по СТЕ и ССчЕ, сочещи, че стоките и услугите, предмет на представения договор от 8.11.2005 г. са доставени и монтирани на място, а счетоводството на получателя е редовно водено, необосновано решаващият състав е приел, че констатираното разминаване в последните три цифри на номера на монтажния чертеж, посочен в разрешението за транспортиране и в заключението по СТЕ сочи, че изводите на експерта са неотносими. Неговите констатации са подкрепени и от показанията на св. Илиян Величков, който изрично е заявил, че в обекта са изграждани опорни подвесни системи от работници на "Тера Трейд 2000" ЕООД. Независимо, че кадровата му обезпеченост не е установена, то настоящият състав намира, че в хипотезите по чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) тези нередности при доставчика не биха могли да се противопоставят на получателя, който е заплатил данъка по ДДС- сметката в срока по чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.). Сама по себе си липсата на представени присъствени форми за работниците и доказателства за проведен инструктаж не опровергава доказателствената сила на останалите ангажирани и кореспондиращи по между си доказателства, които в своята съвкупност мотивират извод, че спорните доставки са реално извършени. Приемайки обратното, първоинстанционният съд е постановил неправилно в тази му част решение, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по изяснения от фактическа страна спор, с което РА в тази му част бъде отменен. Решението е неправилно и в частта спрямо доставките по фактурите, издадени от "Ралена Стил" ЕООД и "Нат Комерс" ЕООД. При констатираната от съда установеност на осъществяването на спорните услуги в посочените обекти, изводите му за нереалност на доставките поради липса на доказателства, че те се осъществени именно от тези доставчици, не са съобразени с тълкувателно приложимото поради сходство на фактическия състав Решение на СЕС по дело С- 324/11. С него е разяснено, че "Директива 2006/112 не допуска данъчен орган да откаже на данъчнозадължено лице правото на приспадане от дължимия или платен данък върху добавената стойност за предоставени му услуги, поради това, че издателят на фактурата за тези услуги не е декларирал наетите от него работници, без този орган да доказва, въз основа на обективни данни, че това данъчнозадължено лице е знаело или е трябвало да знае, че сделката, с която се обосновава правото на приспадане, е част от данъчна измама, извършена от посочения издател или от друг стопански субект нагоре по веригата на доставки. Фактът, че данъчнозадълженото лице не е проверило дали между наетите на строежа работници и издателя на фактурата е съществувало правоотношение или дали този издател е декларирал посочените работници, не представлява обективно обстоятелство, от което може да се заключи, че получателят на фактурата е знаел или е трябвало да знае, че участва в сделка, свързана с измама с данък върху добавената стойност." Досежно кадровата обезпеченост на доставчиците и липсата на условия за признаване на приходите от услугите съгласно ЗСч и приложимите счетоводни стандарти съобразно чл. 12 от ППЗДДС, в Решението от 13.02.2014 г. по дело С-18/13 СЕС разяснява, че нормата на чл. 12 от ППЗДДС противоречи на Директива 2006/112 и не следва да бъде прилагана. Сочи още, че "Директива 2006/112 г. не допуска национална разпоредба, съгласно която услугата се счита извършена на датата, на която възникват условията да бъде признат приходът от съответната доставка", както и, "че само по себе си, за да се откаже признаване на правото на приспадане, не е достатъчно да липсва материална и персонална обезпеченост на доставчика или негов подизпълнител, нито разходите за услугата в счетоводната им документация да са неоправдавани или в някои документи да липсват подписи на посочените като доставчици лица. Необходимо е още тези обстоятелства да сочат за наличието на измама и от обективните данни, предоставени от органите по приходите да се установява, че данъчно задълженото лице е знаело или е трябвало да знае, че сделката, с която обосновава правото на приспадане, е част от измама." Съобразно т. 46 - 53 от визираното Решение на СЕС по дело С-342/11, в хипотезите, при които доставката не е извършена между посочените във фактурите страни, проверката дали самият издател на фактурата е осъществил въпросната сделка е предпоставена от наличието на конкретни улики за наличието на измама, предоставени от данъчния орган /т. 53/. Това разбиране е застъпено и в т. 61 и т. 62 от Решението на СЕС по обединени дела С- 80/11 и С- 142/11, съобразно които "данъчната администрация не може по принцип да изисква от данъчнозадълженото лице, което иска да упражни правото на приспадане на ДДС, от една страна, да провери, че издателят на фактурата за стоките, във връзка с които се иска упражняване на това право, има качеството на данъчнозадължено лице, разполагал е със стоките, предмет на доставката, бил е в състояние да ги достави и е изпълнил задълженията си за деклариране и за внасяне на ДДС, за да се увери, че доставчиците нагоре по веригата не са извършили нарушения или измама, или, от друга страна, да притежава документи в това отношение. Всъщност данъчните органи по принцип са тези, които трябва да осъществят необходимите проверки по отношение на данъчнозадължените лица, за да установят нарушения и измами с ДДС и да наложат санкции на извършилото ги данъчнозадължено лице. " В случая, както правилно е приел и първоинстанционният съд, ангажираните доказателства установяват осъществяването на услугите в посочените обекти, поради което и предвид гореизложените съображения, проверката дали те са осъществени именно от издателите на фактурите е предпоставена от наличието на обективни данни, предоставени от данъчния орган, че получателят е знаел или е трябвало да знае, че сделката, с която обосновава правото си на приспадане, е част от данъчна измама, извършена от издателя на фактурата или от друг стопански субект нагоре по веригата на доставки. Тъй като такива обективни данни не са установени както в хода на ревизионното, така и на съдебното производство, то неустановеността на материалната, кадрова и техническа обезпеченост на доставчика не би могла да мотивира извод, че спорните доставки не са реално осъществени. Не е налице хипотезата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, а като е приел обратното първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което в тази му част следва да бъде отменено. Гореизложените съображения са относими и спрямо доставката, по фактурата, издадена от "Микробул" ЕООД. Съобразно кредитираното от съда заключение на експерта по СТЕ елементите и компонентите, предмет на договора от 1.04.2007 г. са доставени, вложени и необходими за въвеждането в експлоатация на системата. Тази негова констатация се подкрепя от представения приемо - предавателен протокол и ССчЕ, заключението по която сочи, че стоките са предмет на последваща облагаема доставка. Изводите на експерта въз основа на проверка на счетоводството на получателя дават основание да се приеме, че то е редовно водено, поради което и по аргумент от чл. 51 ДОПК вр. с чл. 182 ГПК относимите вписвания за доставката могат да служат като доказателство на ревизираното дружество. Същите, преценени в съвкупност със събраните доказателства за последващо разпореждане със стоките от получателя по облагаема доставка, сочат, че ревизираното дружество е придобило правото на фактическо разпореждане с тези вещи като собственик. Поради това несподелими са мотивите на първоинстанционния съд за липса на каквито и да било доказателства за индивидуализирането на стоките, а при установеност на влагането на тези стоки във въведената в експлоатация система, сама по себе си липсата на материална обезпеченост на доставчика /разполагаемост със стоката/ не е достатъчно основание да се откаже признаване на правото на приспадане / арг. от дело С- 18/13 СЕС/. Както в хода на ревизионното, така и на съдебното производство не са събрани обективни данни, че получателят е знаел или е трябвало да знае, че сделката, с която обосновава правото си на приспадане, е част от данъчна измама, извършена от издателя на фактурата или от друг стопански субект нагоре по веригата на доставки, поради което незаконосъобразно първоинстанционният съд е приел, че не са налице условията по чл. 68, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗДДС за надлежно упражняване на правото на данъчен кредит. Достигайки до този извод, решаващият състав е постановил необосновано и противоречащо на материалния закон решение, което в тази му част като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което оспореният РА в тази му част се отмени. Настоящият състав споделя доводите на касатора, обосноваващи тезата, че не са налице основания за отричане на правото на приспадане на данъчен кредит по фактурата, издадена от "Симона - 96" ЕООД. Действително, изпълнението на тази доставка не е оспорено от приходните органи, които са отказали признаване на право на приспадане на основание чл. 71, т. 1 от ЗДДС поради анулиране на фактурата. В този контекст първоинстанционният съд правилно е приел, че твърдяното анулиране не е установено и е налице условието по чл. 71, т. 1 от ЗДДС, с оглед на което е осъществил проверка на останалите кумулативни предпоставки от сложния фактически състав, чието проявление обуславя признаването на правото на приспадане. Този анализ, в резултат на който РА е потвърден на друго правно основание, е допустим съобразно т. 4 от задължителното за съда Тълкувателно решение № 5/14.07.2004 г. на ВАС. Формираните въз основа на него изводи обаче са неправилни, тъй като не кореспондират със събраните писмени доказателства и установеното от експерта по СТЕ наличие на шлакова вана в проверения обект. При редовно воденото счетоводство на получателя, представен договор, поръчка, спесификация, приемо - предавателен протокол, плащане по банков път и инвойси за закупени от доставчика материали и оборудване първоинстанционният съд необосновано е приел за недоказано извършването на доставката в процесния данъчен период. След като липсват обективни данни, предоставени от данъчния орган, че получателят е знаел или е трябвало да знае, че сделката, с която обосновава правото си на приспадане, е част от данъчна измама, извършена от издателя на фактурата или от друг стопански субект нагоре по веригата на доставки, то по гореизложените доводи, основани на Решението на СЕС по дело С-324/11, не би могло да бъде отказано правото на приспадане. Като е приел друго, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което в тази му част следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което РА бъде отменен. Неоснователни са аргументите на касатора за неправилност на решението в частта, с която не е признато право на данъчен кредит по фактурите от "Арт и Бет" ЕООД. При липсата на представени преписи от тези фактури дружеството на притежава данъчен документ по чл. 71, т. 1 от ЗДДС, поради което не е налице предвиденото във визираната норма условие за упражняване на правото на приспадане. Достигайки до същия извод, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което в тази му част следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и направеното искане, в полза на "Тотема инженеринг" ЕАД следва да бъдат присъдени осъществените в настоящото производство разноски, възлизащи съобразно уважената част от жалбата и отхвърлената част от насрещната жалба в размер на 28 345.73 лв. Към този сума следва да се прибави и сумата от 11 509.20 лв., представляваща дължимата разлика над присъдените от АССГ разноски /в която част решението като необжалвано е влязло в сила/ и дължимите такива за първоинстанционното производство съобразно крайния изход на спора. Така в полза на дружеството следва да се присъди сумата от общо 39 854.93 лв., Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд