Решение № 4794 от 16.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14667/2017 г.

Решение № 4794 от 16.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14667/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Е. С." ЕООД със седалище в гр. С.. Жалбата е против решение № 1356 от 23.11.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-878/2017 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Е. С." ЕООД срещу решение № 17080-1/25.08.2017 г. на изпълнителния директор на "ТЕЦ М. изток 2" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на три броя булдозери". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение № 17080-1/25.08.2017 г. на изпълнителния директор на "ТЕЦ М. изток 2" ЕАД. О. К. за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът изпълнителният директор на "ТЕЦ М. изток 2" ЕАД, чрез пълномощника си адв. Д. Л., с представено писмено становище и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила оспорваното решение на КЗК. Заинтересованата страна "Евромаркет - БРД" ООД, чрез пълномощника си адв. Г. С., в съдебно заседание и с представено в него писмено становище оспорва касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила оспорваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение да бъде потвърдено. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-878/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Е. С." ЕООД срещу решение № 17080-1/25.08.2017 г. на изпълнителния директор на "ТЕЦ М. изток 2" ЕАД. С него е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на три броя булдозери". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата "Е. С." ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения на чл. 49, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП с одобрените с решението за откриване на процедурата Технически характеристики за изпълнение на поръчката. КЗК е разгледала предназначението на предвидената техника, като е приела за обосновано залагането на конкретни изисквания относно нейните технически характеристики - с цел задоволяване потребностите на възложителя и гарантиране в пълна степен на обществения интерес. А. оспорвани от "Е. С." ЕООД технически характеристики на булдозерите, предмет на процедурата, КЗК е приела, че изискванията към булдозерното оборудване, кубатурата на двигателя, максималната скорост на движение и изискването за независимо/копиращо терена окачване на опорните ролки, са минимални. Това позволявало предлагане и на булдозери с по-високи параметри, респ. включване в процедурата но повече участници. А изискването за максимална мощност на двигателя от 350 HP до 500 НР не е с фиксиран размер, а е в определен диапазон и също осигурява възможност за офериране на повече видове булдозери. КЗК се е позовала на представени по преписката доказателства, въз основа на които е приела, че на заложените технически изисквания отговарят повече от един вид булдозери. А именно - такива са булдозери Liebherr - модел PR 764, Komatsu - модел D 155 AX-7 и Caterpillar - модел D 9 T. Затова КЗК е счела, че техническите характеристики не създават необосновани пречки за участие и не водят до дискриминация и неравнопоставеност на участниците, не са в ущърб на възложителя и тях /техническите характеристики/ не е възпрепятствана реалната конкуренция. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. А според чл. 2, ал. 2 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя е в някаква степен ограничително, тъй като ограничава доставката на стоки, които не отговарят на това изискване. Затова от значение е дали това ограничение е обосновано или не. В случая КЗК правилно е съобразила специфичния предмет на дейност на възложителя и съответно нуждите му от задоволяване на неговите потребности от техника със специфични технически характеристики. С оглед на това е обосновано залагането от възложителя на такива технически характеристики към техниката, предмет на процедурата за възлагане на обществена поръчка, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. Тези технически характеристики не са произволни или несъответни към неговите потребности, а са обосновани от тях. Обоснован е изводът на КЗК, че заложените изисквания към булдозерното оборудване, кубатурата на двигателя, максималната скорост на движение и изискването за независимо/копиращо терена окачване на опорните ролки, са минимални. Респ. това позволява участието в процедурата на повече участници, които биха могли да предложат булдозери с по-високи параметри от изискваните от възложителя. Изискването за максимална мощност на двигателя е определен диапазон /от 350 HP до 500 НР/ и също осигурява възможност за офериране на повече видове булдозери. Съвкупността от всички тези показатели също не предопределя избора на изпълнител, тъй като на всички заложени технически характеристики отговарят поне три вида булдозери - Liebherr - модел PR 766, Komatsu - модел D 155 AX-7 и Caterpillar - модел D 9 T. Доводите в касационната жалба в основната си част са свързани с това дали някои от заложените технически характеристики към булдозерите са необходими, респ. дали те са целесъобразни. Тези доводи не могат да бъдат разглеждани, тъй като контролът, който КЗК осъществява върху актовете на възложителя е само за законосъобразност. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да реши каква техника му е необходима за да задоволи специфичните си потребности. Изложените доводи в касационната жалба не опровергават фактическите установявания в обжалваното решение, че поне три булдозера отговарят на изискванията на възложителя. В касационната жалба са наведени и доводи, които не са направени в производството пред КЗК. А именно - твърди се, че само булдозер Caterpillar - модел D 9 T отговаря на изискване на възложителя за стандарт EU Stage IV на вредни емисии. Тези доводи обаче не са били наведени от "Е. С." ЕООД в производството пред КЗК. Затова и те не са разгледани от КЗК. В производството пред КЗК не се извършва служебно цялостен контрол за законосъобразност на акта на възложителя. Така е, защото според чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП подателят на жалба до КЗК има задължения да посочи в нея възраженията, основанията и исканията си. Като съгласно чл. 207 от ЗОП проучването в производството пред КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата. В случая твърденията относно изискването на възложителя за стандарт EU Stage IV на вредни емисии се правят за първи път в касационното производство. Те не могат да бъдат разглеждани в това производство поради забраната за нови фактически установявания по чл. 220 от АПК. Както и поради това, че в касационното производство се проверява правилността на решението на КЗК, а не на решението на възложителя. Още повече, че доводите на касатора не са и безспорни, тъй като възложителят и заинтересованата страна навеждат твърдения и представят доказателства за обратното - че и другите два вида булдозери отговарят на това изискване на възложителя. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника изпълнителния директор на "ТЕЦ М. изток 2" ЕАД искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "Е. С." ЕООД следва да бъде осъден да заплати на "ТЕЦ М. изток 2" ЕАД сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК е основателно и предявеното от заинтересованата страна "Евромаркет - БРД" ООД искане за присъждане на направените от него разноски за адвокатско възнаграждение. Същите са своевременно поискани и доказани с представените към писменото становище доказателства за реалното им заплащане. Разноските са в размер на 840 лв., поради което същите следва да бъдат присъдени по настоящото производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение