Решение № 9189 от 16.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4803/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Института по роботика Св. апостол и евангелист Матей, седалище и адрес гр. София, ул. Акад. Георги Бончев бл. 2, ет. 4 срещу Решение 1419 от 08.03.2021 г. на Административен съд София град по административно дело 10545/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на института срещу Решение 0901-32 от 05.10.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от безвъзмездната финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 23.12.2019 г. с Контракс АД за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - Институтът по роботика Св. апостол и евангелист Матей, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът не е изложил собствени мотиви защо приема за осъществено нарушението на чл. 49, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както и защо приема нарушението за ограничаващо конкуренцията. За абсурдни счита мотивите на съда, че нередността е свързана с неправилно приложени критерии за подбор в хода на процедурата.

Счита за неправилна преценката от решаващия съдия на доказателствата по делото относно доказаността на нарушението на чл. 49, ал. 2 ЗОП и обвързаността му с приложението на критериите за подбор.

Съдът неправилно е приложил чл. 49, ал. 2 ЗОП като не съобразил, че Intel и Broadcom не са търговски марки, а електронен чип (процесор), които са важни за съвместимостта на роботите и останалите компоненти на оборудването, тъй като става въпрос за специализирано оборудване. Сочи, че процесорът е изграждащ компонент на самите очила, предмет на доставката, които са търговска марка HoloLens. Излага целта на проекта, за който е извършена доставката, с който обяснява необходимостта от използването на един и същ софтуер (Robot Operation System ROS). Сочи, че в спецификацията е указан чип, който се използва в продукти на различни производители. Подробно описва характеристики на чип BСM 2837, който бил хардуерен еквивалент на всички чипове от серията ARM Cortex-A53, и сочи, че той не е краен продукт, а съставна част от системни платки за вградени системи.

За неправилен счита извода на съда относно квалификацията на нередността по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), както и относно размера на финансовата корекция, който счита за немотивиран.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго. Алтернативно прави искане за намаляване на размера на финансовата корекция. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Р. Цаканска.

2. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г., счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по издаване на оспорения акт и по основанието за определяне на финансова корекция, като счита за правилен извода на съда за доказаност на нарушението на чл. 49, ал. 2 ЗОП. Сочи, че процесорите Intel и Broadcom са конкретна марка като в документацията на процесната обществена поръчка не е мотивиран техният избор.

Излага мотивите си от акта относно ограничаването на конкуренцията и възможността за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза, както и относно размера на финансовата корекция.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник М. Колев.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 30.03.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г., от една страна, и Техническия университет Габрово, Техническия университет София, Централната лаборатория по приложна физика към Българската академия на науките, Института по роботика Св. апостол и евангелист Матей, Софийския университет Св. Климент Охридски, Техническия университет Варна и Института по електроника при Българската академия на науките, от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 23 569 719,17 лв. за проект Център за компетентност Интелигентни мехатронни, еко- и енергоспестяващи системи и технологии.

2. На 05.09.2019 г. с Решение 36 директорът на Института по роботика открива процедура за открита обществена поръчка с предмет Доставка и пускане в експлоатация на машини и оборудване за нуждите на Института по роботика по договор BG05M2OP001-1.002-0023 Център за компетентност Интелигентни мехатронни, еко- и енергоспестяващи системи и технологии в две обособени позиции като обособена позиция 1 е с предмет Доставка на машини и технологично оборудване роботи и очила за добавена реалност.

В техническата спецификация за обособена позиция 1 са поставени следните изисквания:

точка 5, подточка 2 мобилен робот: системен хардуер Quad Core 1.2 GHz Broadcom BCM 2837 64 bit CPU, 1 GB;

точка 8 очила за добавена реалност процесор Intel;

точка 9 очила за добавена реалност процесор Intel.

3. На 23.12.2019 г. между Института по роботика и Контракс АД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Доставка на машини и технологично оборудване роботи и очила за добавена реалност на стойност 157 991,00 лв. без данък върху добавената стойност.

4. На 14.08.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г. уведомява Института по роботика за установена нередност чрез нарушение на чл. 49, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с Контракс АД от 23.12.2019 г. и предстоящо определяне на финансова корекция.

5. На 20.08.2020 г. Институтът по роботика представя възражение.

6. На 05.10.2020 г. с Решение 0901-31 на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г. определя на Института по роботика финансова корекция в размер на 5% от предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 23.12.2019 г. с Контракс АД за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

7. В хода на съдебното производство органът представя доказателства за компетентността на органа, издал оспорения акт.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Съдът приема, че с поставеното в техническите спецификации изискване по отношение на мобилния робот и очилата за добавена реалност е нарушен чл. 49, ал. 2 ЗОП, тъй като възложителят е посочил конкретна марка, като не е изложил мотиви относно необходимостта точно от тези марки. Твърдяната важност на изисквания процесор Intel и Broadcom, с конкретен модел - BCM 2837, за съвместимост с роботите не е посочена в документацията. Това нарушение приема за ограничаващо участието в процедурата чрез дискриминационни технически спецификации, както и за неосигуряващо равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и съответно за нарушаващо чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Позовава се на дефиницията на нередност по член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) и приема, че е налице и третият елемент на фактическия състав вредата.

Приема нередността за правилно квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като е свързана с неправилното приложение на критерии за подбор в хода на процедурата. При определяне на конкретното основание и размер на финансовата корекция органът правилно е взел предвид обстоятелството, че нередността съответства на т. 11, б. б). Приема, че за допуснатото нарушение правилно е определена финансова корекция в размер на 5% от засегнатите разходи по сключения договор с Контракс АД.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора относно този порок са за липса на собствени мотиви на първоинстанционния съд относно елемента на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право, както и за верността и обоснованост на част от мотивите.

Съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК съдът е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото да изложи и правните си изводи относно елементите на фактическия състав на приложимата според органа правна норма. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер като основанието на корекцията е нередността в случая, тази по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Елемент на фактическия състав на нередността е нарушението на позитивното право, поради което безспорно съдът следва да изложи правните си изводи относно неговото наличие. Видно от мотивите на обжалваното решение първоинстанционният съд е изложил фактите относно елементите на фактическия състав на нередността и е изложил правните си изводи относно тях. На стр. 5 от мотивите на съдебното решение първоинстанционният съд, след като излага относимите според него факти за нарушението на приложимото право, излага и правния си извод за неговото осъществяване, а на стр. 6 обосновава извода си за недоказаност на доводите на касатора за невъзможността в техническата спецификация да се включи или еквивалент. Факта, че касаторът счита този извод за неправилен, защото съдът не е приел за верен довода му относно посочването на процесорите Intel и Broadcom, не води до извод за съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради липса на правни изводи.

Що се отнася до довода да касатора относно правилността на приетото от първоинстанционния съд, че нередността е свързана с неправилно приложени критерии за подбор в хода на процедурата, очевидно този довод не е относим към порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а към порока необоснованост или противоречие с материалния закон.

Видно от изложеното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Следва също така да се посочи, че порокът съществено нарушение на съдопроизводствените правила винаги е основание за отмяна на съдебното решение и връщане на делото за ново разглеждане, каквото искане касаторът не прави.

2. По пороците необоснованост и противоречие с материалния закон:

Касаторът счита за противоречащ на закона и за необоснован извода на първоинстанционния съд относно елемента на фактическия състав на нередността - нарушението на приложимото право, и относно размера на финансовата корекция.

2.1. По нередността:

От елементите на фактическия състав на нередността касаторът счита за неправилен извода на органа относно нарушението на позитивното право и вредата.

а) По нарушението на чл. 49, ал. 2 ЗОП:

Безспорно е, че съгласно чл. 49, ал. 2 ЗОП възложителите не могат да посочват в техническите спецификации търговска марка, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти, а когато е невъзможно описването на предмета на поръчката достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1 ЗОП посочването е допустимо, но при добавяна на или еквивалент.

От фактите по делото е безспорно, че бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) за описание на три от продуктите, предмет на процесната доставка, е използвал наименование Intel и Broadcom. Безспорно е, че така използваното наименование не е за описание на продукта, предмет на доставката, а на негов елемент вида на процесора, изискван за мобилния робот и за очила за добавена реалност.

Доводите на касатора, без да е сочено изрично, фактически съдържат две алтернативни (взаимно изключващи се) тези че посоченото в техническата спецификация не е търговска марка и че посочването в техническите спецификации на конкретните търговски марки е обусловено от изисквания на проекта, за който се доставят.

Ноторно е, че и Intel, и Broadcom са търговски марки -

https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/000000513

https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/000763540

, регистрирани за стоки клас 9 компютри, компютърен хардуер и софтуер, съгласно Ницската спогодба за Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки. С оглед на това е очевидно, че касаторът е използвал търговска марка, за да опише предмета на доставката. Забраната на чл. 49, ал. 2 ЗОП не визира единствено предмета на доставката като цяло. Разпоредбата ясно сочи, че техническата спецификация не може да съдържа търговска марка. Очевидно е, че забраната е и за характеристиките или функционалните изисквания на продукта, предмет на поръчката, тъй като дефиницията на техническата спецификация - §2, т. 54,б. б) ЗОП, изрично сочи, че това е документа, в който се определят изискваните характеристики на продукта. Противното тълкуване би било явно заобикаляна на законовата забрана, защото чрез посочването на конкретна марка на елемент на продукта, който осигурява негово функционално изискване (характеристика), обективно се стига до изключване на продукти, които имат същото функционално изискване (характеристика), но то не е осигурено чрез елемент, носещ знака на определената търговска марка, т.е. произведен от конкретно определен производител.

Това тълкуване на чл. 49, ал. 2 ЗОП следва и от съдържанието на второто изречение на разпоредбата, което допуща по изключение посочване на търговска марка, единствено в хипотезата, при която предметът на поръчката не може да се опише достатъчно точно и разбираемо по смисъла на чл. 48, ал. 1 ЗОП, като в този случай задължително се добавя или еквивалент. Член 48, ал. 1, т. 1 ЗОП регламентира като първи начин на определяне на техническата спецификация посочването на работните характеристики или на функционалните изисквания, които позволяват определяне на параметрите на предмета на поръчката.