Решение № 3237 от 14.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8148/2017 г.

Решение № 3237 от 14.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8148/2017 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", гр. С., ул. "У. Г." .№... срещу Решение № 148 от 10.05.2017 г. на Административен съд, гр. В. Търново, постановено по административно дело № 228/2017 г.

С обжалваното решение съдът отменя решение от 22.03.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", с което на основание чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, на О. В. е определена финансова корекция 5% от стойността на Договор № Д17000080ВН от 30.01.2017 г. "Е. А. К." ЕООД.

I. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото и счита за неправилен извода на съда по отношение на установеното нарушение на чл. 68, ал. 8 - 9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.). Съдът не привежда юридически аргументи, а неюридическите му аргументи са неиздържани. Факта, че другите участници в конкурса са съобразили изискването на т. 6.1. "Подготовка на офертата" от документацията за конкурса и че изискването е предварително обявено не води до извода на съда за липса на нарушение.

Съдът не е ценил правилно значението на срока за валидност на документите, представени от кандидатите. Неправилно е обвързал допустимостта на офертата със заседанието по чл. 68, ал. 10 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), а неговата дата е неизвестна на участниците, поради което съдът е следвало да установи неизпълнимостта на условието. Излага повторно доводите си от писмената защита пред първоинстанционния съд.

Сочи, че извън предмета на спора е останал въпроса с основата на финансовата корекция. Счита, че едва в производството по верификация на поискани от бенефициера за възстановяване средства по нередния договор с изпълнителя може да се постави въпроса върху средствата от кой източник на финансиране става удържането на вече определената финансова корекция. Счита, че това зависи изключително от бенефициера, тъй като той може никога да не поиска възстановяване на средствата.

Представя подробна писмена защита. Моли съда да отмени обжалваното решение. Моли съда да му присъди по 450,00 лв. разноски за юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция. Касаторът се представлява от експерт А. Т.

1. Ответникът по касационната жалба - О. В., не взема становище.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Оспореният акт е издаден в съответствие с материалния закон. Необосновано съдът е приел, че от възложителя не са допуснати нарушения. Нарушен е принципът на равнопоставеност и с оглед на това е налице неправомерно поведение на бенефициера при провеждане на обществената поръчка.

II. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

III. Фактите по делото:

1. На 26.07.2016 г. между О. В. и Министерството на околната среда и водите е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Подготовка и изпълнение на проект за развитие на инфраструктурата за отпадъчни води в агломерация к. к. "Златни пясъци", О. В.", съгласно който Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. " съфинансира, чрез Кохезионния фонд на Европейския съюз, до 85% от стойността на проекта при определена в договора максимална стойност на проекта и размер на приноса на общината.

1. На 15.03.2016 г., с Решение № 0829, кметът на О. В. отрива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Строителен надзор за инженеринг "Реконструкция, модернизация и разширение на пречиствателна станция за отпадни води - к. к. "Златни пясъци" и "Частично изграждане, реконструкция/рехабилитация на канализационна мрежа в селищно образование "Ален мак". В одобрената документация е посочено:

а) т. 2.2. "Срок на валидност на офертите":

Срокът на валидност на офертите е 180 календарни дни, считано от датата за получаване на офертата.

"При условие, че участникът представя документи в документите за подбор, включително и тези, предоставени на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП, на които срокът им на валидност изтича през срока, определен за работа на комисията, а именно 180 календарни дни, считано от последната обявена дата за подаване на оферти, същите следва да се придружени от декларация от участника, че при изтичане срока на валидност на съответния документ ще бъде представен актуален такъв. "

б) т. 6.1. "Подготовка на офертата":

"Всички документи, за които не се изисква нотариална заверка, трябва да са заверени (когато са копия) с гриф "Вярно с оригинала", печат и подпис на лицето/та, представляващ/и участника.

В случаите, в които участникът е обединение, което не разполага със собствен печат, върху представените в офертата документи може да бъде положен печат на един от участниците в обединението. "

1. На 27.04.2016 г., със Заповед № 1442, кметът на О. В. назначава конкурсна комисия и определя първо заседание на 27.04.2016 г. и срок на работа на комисията пет месеца от първото заседание, т. е. до 27.09.2016 г. включително.

1. На 27.04.2016 г. конкурсната комисия - Протокол № 1, установява, че 12 от 13-те подали оферта лица, в т. ч. "В. 3" ДЗЗД и "Е. А. К." ЕООД, имат липса или несъответствия в документите за подбор и на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) им предоставят петдневен срок за отстраняване на липсите и несъответствията.

1. В дадения срок "В. 3" ДЗЗД и "Е. А. К." ЕООД представят документи.

1. На 12.09.2016 г., конкурсната комисия - в Протокол № 2, приема, че:

а) "В. 3" ДЗЗД е представило: оферта - представяне на участника по чл. 56, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), без печат; декларация за участието на подизпълнители по чл. 56, ал. 1, т. 8 ЗОП (отм.), без печат; декларация по чл. 56, ал. 1, т. 12 ЗОП (отм.), без печат; декларации във връзка със срока на валидност на офертите по чл. 58 ЗОП (отм.), без печат, което не съответства на изискванията на т. 6.1. от документацията;

б) Не е представен валиден сертификат за въведена система на управление на качеството ISO 9001-2008 за съдружника "Стройнорм" ЕООД - представеният сертификат е със срок на валидност 10.09.2016 г. като на основание чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.) на 23.08.2016 г. е била представена декларация от управителя, че при изтичане на срока на сертификата в срока за работа на конкурсната комисия ще представи актуален сертификат;

в) Поради горното конкурсната комисия предлага на възложителя "В. 3" ДЗЗД да бъде отстранено от участие в конкурса;

1. На 27.09.2016 г., със Заповед № 3595, кметът на О. В. удължава срока на работа на конкурсната комисия с два месеца, т. е. до 27.11.2016 г. включително.

1. На 10.11.2016 г. - Протокол 5, конкурсната комисия предлага на възложителя да одобри класирането и да сключи договор с класирания на първо място "Е. А. К." ЕООД.

1. На 25.11.2016 г., с Решение № 4412, кметът на О. В. определя за спечелил конкурса "Е. А. К." ЕООД и отстранява "В. 3" ДЗЗД.

1. На 30.01.2017 г. между О. В. и "Е. А. К." ЕООД е сключен договор с предмет "Строителен надзор за инженеринг "Реконструкция, модернизация и разширение на пречиствателна станция за отпадни води - к. к. "Златни пясъци" и "Частично изграждане, реконструкция/рехабилитация на канализационна мрежа в селищно образование "Ален мак" на стойност 348 000,00 лв. без данък добавена стойност.

1. На 23.02.2017 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. " уведомява О. В. за констатирана нередност при провеждане на обществената поръчка - неправилно отстраняване на участника "В. 3" ДЗЗД, представляващо нарушение по т. 14 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.), за което предвижда определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора с "Е. А. К." ЕООД.

1. На 08.03.2017 г. О. В. представя възражение по предложението за определяне на финансова корекция.

1. На 22.03.2017 г. с решение, на основание чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. " определя на О. В., за две нарушения - неправилно отстраняване на участник поради липса на печат на документите, в противоречие с т. 6.1. от документацията, и неправилно ценене на декларация по т. 2.2. от документацията, представена на основание чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.), представляващи нарушение по т. 14 от Методологията (отм.), финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор от 31.01.2017 г. с "Е. А. К." ЕООД.

IV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправни разпоредби.

Съдът приема, че предвидените в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) нарушения са лимитативно изброени. Приема, че не е осъществено нарушение по т. 14 от приложението, защото няма извършена промяна на първоначално зададените критерии, а преценка на подадените от участниците в процедурата документи за съответствие с предварително заложените критерии, която би могла да бъде неправилна, но това не съответства на нарушението по т. 14. Не е налице и неравно третиране, тъй като останалите участници са съобразили поведението си с изискването. С оглед на това приема, че органът не е издирил и приложил правилната материална разпоредба.

Съдът приема, че изискването за валидност на сертификата е обявено предварително, не е променяно, а включването му в документацията не противоречи на нормативните разпоредби. Представеният от съдружника в отстранения участник сертификат е със срок на валидност до 10.09.2016 г., т. е. след второто заседание на конкурсната комисия, което е проведено на 12.09.2016 г., поради което към тази дата не е имало нов сертификат, а само декларация, че ще бъде представен. Спечелилият обществената поръчка е представил сертификат, чийто срок на валидност е бил 12.10.2016 г., т. е. към датата на заседанието на конкурсната комисия - 12.09.2016 г., сертификат е бил валиден и е била представена декларация, че ще бъде представен валиден сертификат. Тази разлика в документите на двамата участника не води до извод за неравно третиране.

Съдът приема, че органът не е доказал и причинната връзка между нарушенията и вредата в бюджета на Съюза. Само по себе си отстраняването на участник в процедура, дори и да е в разрез с приетите правила, не винаги води до нередовност по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

Въз основа на това прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя.

Изводът на съда е частично неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци, са относими за обосноваността на изводите на съда и за правилното тълкуване и прилагане на материалния закон. Доводи в подкрепа на твърдяния порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, поради което и с оглед на чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да го обсъжда.

Доводите на касатора досежно пороците нарушение на материалния закон и необоснованост и мотивите на съда налагат проверката за съответствие с материалния закон и за обосноваността на съдебното решение да бъде извършена едновременно по отношение на всяко от основанията за определяне на финансова корекция.

1. По нарушението на т. 2.2. от документацията:

Безспорно е, че в т. 2.2. на документацията за обществената поръчка възложителят - бенефициер по смисъла на чл. 2 (10) Регламент № 2013/1303, е поставил изискване за валидност на документите за подбор 180 дни, считано от последната дата за получаване на офертите - 25.04.2016 г. 17,30 часа. Следователно, документите, удостоверяващи релевантните за подбора факти и обстоятелства, трябва да са валидни до 25.10.2016 г.

Безспорно е също, че към 25.04.2016 г. сертификатът за системата на управление на качеството ISO 9001-2008 на съдружника във "В. 3" ДЗЗД - "Стройнорм" ЕООД, е бил валиден - срокът му на валидност изтича на 10.09.2016 г.

Не се спори, че конкурсната комисия, след като е констатирала, че срокът на валидност на сертификата на съдружника изтича преди изтичането на 180 дневния срок на работа на комисията, е дала, на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.), възможност на участника да представи съответния документ. В дадения срок съдружникът е представил декларация, че при изтичане на срока на сертификата в срока на работа на комисията такъв ще бъде представен.

При така установените безспорно факти спорът по делото е изпълнил ли е съдружникът, съответно гражданското дружество, изискванията на възложителя?

Изискването на възложителя - виж по-горе т. III. 2.а., не поставя въпроси в първата си част - за валидност на документите в срок от 180-те дни, определени за работа на комисията, но поставя въпроси във втората си част - за представяне от участника на декларация, че ще бъде представен валиден документ.

Съгласно чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) когато установи липса на документ или несъответствие с критериите за подбор комисията указва на участниците да представят съответния документ или да отстранят съответното несъответствие. Член 68, ал. 9 ЗОП (отм.) предоставя пет дни на участниците да заменят представените документи или да представят нови, с които смятат, че ще удовлетворят поставените от възложителя критерии за подбор. Съгласно чл. 68, ал. 10 ЗОП (отм.) комисията разглежда допълнително представените документи и се произнася по съответствието на кандидатите с критериите за подбор.

Следователно, след като изтече срока по чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.) участниците не могат повече да представят каквито и да било документи, удостоверяващи съответствие с изискванията за подбор. Предвидената в чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.) възможност за изискване на допълнителни доказателства е само досежно данни от документите, които се съдържат в плик 2 и 3, т. е. оценка на офертата, но не и в плик 1 - документите относно критериите за подбор.

Така съществуващата нормативна уредба прави изискването на възложителя за представяне на декларация относно ангажимента за представяне на валиден документ, когато срокът му на валидност изтича в рамките на 180-те дни, фактически възможно единствено до изтичането на срока по чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.). Ако участникът е представил документ с валидност, която изтича след 25.04.2016 г., но преди 25.10.2016 г. - 180 дни след 25.04.2016 г., той при подаване на офертата е следвало да представи и декларация, че валиден документ ще бъде представен. Ако участникът е представил към датата на подаване на офертата документ, чиято валидност изтича преди 25.10.2016 г., но не е представил декларация, че ще представи валиден документа, конкурсната комисия е била длъжна да приложи чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.). В случая това изискване конкурсната комисия е спазила.

Какво обаче е бил длъжен да представи участника - декларация, че ще представи валиден документ или самия валиден документ тогава, когато комисията му предостави възможност по чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.)?

От съдържанието на т. 2.2. следва, че възложителят предоставя право на участника да представи или валиден документ, или липсващата декларация. Който и от двата документа участникът да представи към момента на изтичане на срока по чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) би следвало да е изпълнил изискванията за подбор, защото обективно след тази дата той не би могъл да представя каквото и да било. Видно е, че възложителят е приел, че наличието на валиден документ към датата на подаване на офертите, чийто срок на валидност изтича преди 25.10.2016 г., и декларация, че валиден документ ще бъде представен е достатъчно за съответствието с критериите за подбор. Ако се приеме, че в срока по чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.) участникът не може да представи декларация, а само нов валиден документ, се лишава от смисъл предвидената от възложителя възможност за представяне на декларация, а и се поставят в неравноправно положение лицата, които са подали с офертата документ с изтичаща в рамките на 180-те дни валидност и декларация и тези, които са подали такъв документ, но без декларация при положение, че в документацията изрично е предвидена възможност да се подаде документ, чиято валидност изтича в рамките на 180-те дни, което лишава от смисъла чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.).

В случая, съдружникът "Стройнорм" ЕООД е представил първо, към датата на подаване на офертата валиден документ, чийто срок на валидност изтича в рамките на 180-те дни, и второ, съответен на изискванията на документацията документ - декларация, че ще представи валиден документ, поради което отстраняването му на това основание е в противоречие с чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.).

Факта, че обективно съдружникът не би могъл да представи нов валиден документ, тъй като с изтичането на срока по чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.) възможността на участниците за представяне на документи въз връзка с критериите за подбор се преклудира, сочи на непрецизност и несъответствие на самото изискване на документацията със законовите изисквания. Няма как хем да допускаш представяне на декларация, хем да приемаш, че не е представен валиден документ. Едно от двете е обективно невъзможно.

С оглед на относимата нормативна уредба ирелевантен за законосъобразността на преценката на конкурсната комисия и съответно за решението на възложителя за отстраняване на "В. 3" ДЗЗД, е факта на коя дата конкурсната комисия е провела своите заседания и бил ли е валиден към тази дата съответният документ. Датите, на които конкурсната комисия заседава нито са нормативно определени, нито са определени с акт на възложителя - определена е само датата на първото заседание и срока на работа на комисията. В този отрязък от време - в случая от 27.04.2016 г. до 27.11.2016 г., комисията би могла да заседава във всеки един ден и никой освен нея не би бил уведомен за датата на заседанията й още по-малко е бил длъжен да съобразява валидността на документите с тях.

Поради това несъответен на нормативната възможност е извода на съда, че към датата на второто по ред заседание на комисията - 12.09.2016 г., срокът на валидност на сертификата на съдружника "Стройнорм" ЕООД е бил изтекъл - той е бил валиден до 10.09.2016 г., а сертификатът на "Е. А. К." ЕООД е бил валиден, тъй като е щял да изтече на 12.10.2016 г. Релевантна е не дата на заседанието на комисията, а дата на подаване на офертите и изтичането на срока по чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.). Комисията, а въз основа на нейното решение и възложителят, като не са приложили правилно т. 2.2. и нормативната уредба са направили незаконосъобразен извод за несъответствие на "В. 3" ДЗЗД с изискванията за подбор, който извод съдът неправилно е приел е правилен.

Неправилно съдът е тълкувал и приложил и материалния закон. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ е тази, която съдържа лимитативно изброяване на основанията, въз основа на които органът може да определи финансова корекция. Но приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) не съдържа лимитативно изброяване на видовете нарушения, които законодателят е приел, че имат или биха могли да имат финансово отражение върху бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 1, ал. 1 от Методологията (отм.) тя "урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки". Съгласно чл. 5, ал. 1 от Методологията (отм.), нарушенията, за които се определя финансова корекция са свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки, а съгласно чл. 6, ал. 1 в приложението са посочени "основните категории нарушения", за които се определя финансова корекция. Наред с това, съгласно чл. 9, ал. 6 от Методологията (отм.), ако установен случай на нарушение не е обхванат в приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване на размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение.

Така съществуващата регламентация на определянето на финансови корекции сочи, че приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) съдържа основни категории нарушения, но ако органът установи нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право във връзка с обществените поръчки, което има или би могло да има отражение върху бюджета на Съюза, той следва, при невъзможност да се определи точния размер на вредата, да приложи процентен показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение.

Този подход изрично е установен и в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г., и които са препоръчителни за държавите членки.

В случая органът се е позовал на т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 2 от Методологията (отм.). Соченото в тази разпоредба нарушение е "изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници". Безспорно е, че в случая не е налице изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите. Както приема и съдът в случая е налице незаконосъобразно прилагане на определените критерии за подбор. Но незаконосъобразното прилагане на критериите за подбор, също както и изменението на критериите за подбор, е действие, което безспорно нарушава основните принципи на Закона за обществените поръчки (отм.) - чл. 2, ал. 1, публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, и което има същите правни последици - незаконосъобразно отстраняване на участник.

Следователно, налице е нарушение на принципите на Закона за обществените поръчки като осъщественото нарушение не е конкретно посоченото в т. 14, но е най-близкото на това нарушение, поради което органът правилно се е позовал на т. 14.

С оглед на горното първите два елемента от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 - действие на икономически оператор, по смисъла на т. 37, което представлява нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, по отношение на тази твърдяна от органа нередност, са доказани.

1. По нарушението по т. 6.1. от документацията:

Безспорно е, че в т. 6.1. от документацията възложителят е поставил изискване документите да бъдат с поставен печат на участника, а когато участникът е обединение, което не разполага със собствен печат, "може да бъде положен печат на едни от участниците в обединението".

Безспорно е също, че четири от документите за подбор са представени от "В. 3" ДЗЗД подписани от лицето, представляващо гражданското дружеството, но са без поставен печат.

Спорът по делото е законосъобразно ли е отстранен участникът на основание липсата на печат на документите?

Дружеството по Закона за задълженията и договорите, каквото е участникът "В. 3", е неперсонифициран правен субект, т. е. то не би могло да има собствен печат. Представителството му е с оглед на установеното в договора за гражданско дружество. В случая, видно от приложения по делото договор за гражданско дружество то се представлява от М. П. Й., управител на един от съдружниците. Четирите документа, на които не е поставен печат, са относими за факти и обстоятелства, релевантни за самото гражданско дружество, а не за неговите съдружници. Става въпрос за офертата - представяне, за декларирането на неползване на подизпълнител, на съгласие за срока на валидност на офертата и за приемане на съдържанието на договора. Всички тези декларации са направени от името на гражданското дружество. Именно поради това и поради факта, че гражданското дружество няма собствен печат, представляващият го, след като е подписал от името на гражданското дружество документите, не е поставил печат на дружеството - съдружник, на което той е и управител. Положеният от М. П. Й. подпис не е в качеството му на управител на дружество-съдружник, а в качеството на представляващ гражданското дружество. Би било несъответно на обективираната в подписания документ представителна власт поставянето на печат на един от съдружниците.

С оглед на това и при отчитане на факта, че в документацията поставянето на печат от един от съдружниците е дадено като възможност - "може", а не като задължително изискване - "следва" или "трябва", както е посочено изискването при персонифицираните участници ("трябва да са заверени"), отстраняването на участника поради непоставен печат на четирите документа е в нарушение на собствените изисквания на възложителя.

Следва да се посочи, че изискването на възложителя за поставяне на печат на документите, за които не се изисква нотариална заверка, само по себе си е лишено от правно значение. Единственият действащ нормативен акт, който регламентира въпроса с печатите, е Указ № 612 от 26.08.1965 г. за печатите. В чл. 7 от указа е посочено, че право на обикновени печати и щемпели имат всички учреждения, предприятия и организации, представляващи юридическа личност, и техните поделения, което удостоверяват висшестоящите им ведомства и организации или районният съд, а физическите лица имат право само на щемпели. Член 10 сочи, че печатите се полагат върху оригинала на издаваните документи и писма само след подпис на съответните длъжностни лица. Друг нормативен акт, който да регламентира изисквания към, начин на ползване и правното значение на печата в позитивното право няма.

В същото време Търговският закон изисква от лицата, които представляват търговеца образец от подписа, а не образец от печата, както и сред подлежащите на обявяване в търговския регистър обстоятелства не фигурира образец от печата. Той не е и сред изискваните от чл. 13, ал. 1 от Търговския закон индивидуализиращи търговеца белези, както и не е изискване при водене на кореспонденцията на търговеца. Счетоводното законодателство отдавна не изисква печат на счетоводните документи. Следователно, в действащото законодателство няма изискване легитимацията на търговско дружество да включва задължително и печат.

С оглед на действащата нормативна уредба само по себе си поставеното от възложителя изискване за печат на всеки представен от участниците документ е без правно значение - печатът няма правно значение, поради което не доказва действителността на волеизявлението на лицата. Това прави подписа на представляващия правния субект.

Неправомерното отстраняване на участник е нарушение на принципите на Закона за обществените поръчки (отм.) - чл. 2, ал. 1. Ирелевантен е факта, че другите участници в конкурса "са съобразили поведението си с това изискване" и че неговото изпълнение не е фактически невъзможно, защото на преценка подлежи не поведението на участниците, а действията на възложителя. Именно те са тези, които могат да бъдат в нарушение на правото на Съюза.

Съдът, като не е съобразил изложеното е формирал неправилен фактически извод за липса на нарушение на Закона за обществените поръчки (отм.).

Органът е подвел и това нарушение към разпоредбата на т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.). Вярно е, както и при другото нарушение, че не е налице пълно съответствие на извършеното нарушение с описанието на нарушението по т. 14, но по изложените по-горе мотиви органът правилно е подвел установеното нарушение към нарушението по т. 14.

С оглед на горното първите два елемента от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 - действие на икономически оператор, по смисъла на т. 37, което представлява нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, по отношение на тази твърдяна от органа нередност, са доказани.

1. По вредата:

Макар да приема, че бенефициерът - възложител не е осъществил твърдяните от органа нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), което значи, че не е осъществен елемент от фактическия състав на нередността, съдът излага мотиви и досежно липсата на мотиви в оспорения акт за причинната връзка между твърдяните нарушения и евентуалната вреда, т. е. за третия елемент на фактическия състав на нередността - вреда на бюджета на Съюза.

Преди да се установи наличието на причинна връзка между нарушението и вредата, както твърди първоинстанционният съд, е необходимо да се установи имали ли вреда за бюджета на Съюза.

По делото не е спорно, че не става въпрос за реална, а за потенциална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Тестът, който Съдът на Европейския съюз прилага, за да прецени налице ли е потенциална вреда за бюджета на Съюза е "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - Решение от 14 юли 2016, Wrocуaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.

Следователно, тогава, когато не може да се изключи възможността конкретното нарушение да има отражение върху бюджета на Съюза е налице вреда и тази вреда обективно е в причинна връзка с нарушението, защото е породена от него.

В случая, не може да се изключи възможността незаконосъобразното отстраняване на един участник в обществената поръчка да има отражение върху бюджета на Съюза, защото би могло именно този участник да представи икономически най-изгодната оферта и по този начин да гарантира най-ефикасно и ефективно разходване на средствата на Съюза.

Обективно наличието на тази потенциална вреда е в причинна връзка точно с процесните нарушения.

С оглед на горното неправилни са мотивите на съда за недоказана вреда и причинна връзка между нея и процесното нарушение.

1. По основанието на нередността:

Изложеното досежно наличието на елементите на фактическия състав на нередността: действие на икономически оператор - О. В., което води до нарушение на правото на Европейския съюз и на свързаното с него национално право - нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.) във вр. с т. 14 от Методологията (отм.), и което би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза - с оглед на невъзможността да се изключи отрицателното въздействие, прави обоснован и съответен на материалноправните разпоредби извода на органа за наличието на нередност.

Съдът, като не е достигнал до горните фактически изводи и не е тълкувал и приложил правилно материалния закон е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което и на основание чл. 222, ал. 1 АПК съдът следва да реши спора по същество.

С оглед на установените нарушения от бенефициера органът правилно е определил правното основание за финансовата корекция - чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, редакция към процесния период, във вр. с т. 14 от Методологията (отм.).

1. По размера на финансовата корекция:

За да бъде законосъобразен актът за определяне на финансовата корекция корекцията трябва да бъде определена законосъобразно не само по основание, но и по размер.

Правилното определяне на размера на финансовата корекция е изключително важно, защото съгласно чл. 4 от Регламент № 2988/1995 финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Целта на финансовата корекция е да се възстанови положението преди причинената вреда. Целта не е да се възложи на бенефициера неблагоприятна последица, която да компенсира Съюза за неправомерното деяние, а да не се допусне финансирането от Съюза на дейности, осъществени при нарушение на правото.

Именно поради тази цел на финансовата корекция тя се изразява във възстановяване на безвъзмездната помощ, получена при извършеното нарушение, или в отказ да се предостави безвъзмездна помощ при извършено нарушение, което има или би имало за последица вреда в бюджета на Съюза.

В хипотези като настоящата, когато точният размер на вредата не може да бъде определен, законодателят е предвидил същият да бъде определен на базата на нормативно определен процентен показател.

В случая, за установеното нарушение на т. 14 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.) законодателят е предвидил процентен показател 25%, който може да бъде намален до 5%. Органът е приел, с оглед на тежестта и характера на нарушението, т. е. при спазване на принципа на пропорционалността, че следва да определи процентен показател по минимума на предвидено. Това е най-благоприятният за бенефициера процентен показател, поради което съдът го приема за законосъобразен.

Освен процентният показател, за да бъде определен правилно размера на финансовата корекция е необходимо правилно да бъде определена и основата, спрямо която този процентен показател се изчислява.

Видно от оспорения акт органът е определи 5% финансова корекция от стойността на договора на бенефициера с "Е. А. К." ЕООД - 340 000,00 лв. без данък добавена стойност.

Така приетата основа е определена в нарушение на материалния закон, релевантен към процесния период.

Процесният проект, за изпълнение на който е обявена процесната обществена поръчка и е сключен процесният договор, се финансира 85% от Кохезионния фонд на Европейския съюз. Член 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, редакция към процесния период, изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Факта, че законът регламентира само средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е виден и от изричните разпоредби на чл. 1, 2, 3, 6 ЗУСЕСИФ. Това значи, че няма законово основание за определяне на финансова корекция върху средствата, които не са предоставени от фонд на Европейския съюз.

В случая, видно от чл. 8 на договора за безвъзмездна финансова помощ, в него точно е определен максималният размер на безвъзмездната финансова помощ, но в чл. 8, ал. 1, т. 1 не е определен размера на помощта от Кохезионния фонд и от националното съфинансиране. В чл. 9 на договора обаче изрично е посочено, че съфинансирането от Кохезионния фонд е в размер до 85%.

Горното сочи, че процесният проект се финансира от Кохезионния фонд, от националния бюджет и от собствени средства на О. В., като последното изрично е видно и от чл. 8, ал. 1, т. 2 и 3 на договора.

При липса на национална правна норма, която към процесния периода да регламентира определянето на финансова корекция и върху националния принос, не е налице законово основание за нейното определяне по отношение на съфинансирането от националния бюджет.

Що се отнася до определянето на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера, който се включва в общо допустимите разходи по договора, то това би превърнало автоматично тази част на финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) Регламент № 2988/95, не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, точка 50 и 51).

С оглед на горното обжалваното решение на ръководителя на Управляващия орган в частта, с която определя 5% размер на финансовата корекция и върху средства, които не са средства на Европейския съюз, е незаконосъобразно и следва да бъде отменено в тази част.

Неоснователни са доводите на касатора за "процесуална изненада" и за липса на правно основание в касационното производство съдът да се произнесе по законосъобразността на основата на финансовата корекция. Основата на финансовата корекция е изрично определена в закона. Следователно, правилното определяне на основата е въпрос на материална законосъобразност на оспорения акт, а за съответствието на оспорения акт с материалния закон, съгласно чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146, т. 4 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, съдът следи служебно.

Неоснователни са и доводите на касатора, че едва при верификацията на разходите ще се определи основата, на която се изчислява процентният показател на финансовата корекция. Влязлото в сила решение на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ определя по основание и по размер финансовата корекция. За да е определена една финансова корекция по размер трябва да бъдат законосъобразно определени и двата й елемента - основата и процентния показател. В противен случай, създаденото с индивидуалния административен акт финансово задължение няма да е ликвидно, защото няма да е определено или определяемо по размер - единият от неговите образуващи елементи няма да е установен с влязъл в сила акт. Това би направило невъзможно неверифицирането на финансовата корекция като недопустим разход на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ - недопустимият разход няма да е определен по размер.

С оглед на горното съдът следва да измени оспореното решение на касатора в частта, с която е определена финансова корекция върху "стойността на договора" и да определи финансовата корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с "Е. А. консулт" ЕООД, финансирани от Кохезионния фонд на Европейския съюз.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди О. В. да заплати на Министерството на околната среда и водите - юридическото лице, в чиято структура е касаторът, направените по делото разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя за двете инстанции на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 25, ал. 2 във вр. с ал. 1 във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и съразмерно на уважената част на касационната жалба при отчитане на установеното в чл. 8 от договора за безвъзмездна финансова помощ на 585,00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд