Решение № 4295 от 9.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1067/2022 г.

Решение № 4295 от 9.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1067/2022 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за Морско дело и рибарство 2014-2020 против решение № 705 от 5.10.2021 г. по адм. д. № 564/2021 г. на Административен съд - Пазарджик, с което съдът е отменил негово решение № МДР-СД-01-27/20.04.2021 г. за налагане на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон и е необосновано - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът не е установил правилно релевантните за спора факти, поради което е достигнал до погрешен правен извод. Поддържа становище за законосъобразно прилагане на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) в редакцията й към 22.08.2017 г., с оглед спазване принципа за равнопоставеност на субектите и при съобразяване на момента, в който за първи път бенефициерът е уведомен за констатираните от органа нарушения в процедурата. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от "Алгае Фарм" АД жалба като неоснователна. Претендира присъждане на разноските по делото.

Ответникът "Алгае Фарм" АД, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноските за настоящата инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за проект "Предприятие за преработка на водораслова биомаса и производство на хранителни добавки, находящо се в област Пазарджик, община Стрелча, село Свобода" бенефициерът е провел открита процедура с предмет "Изпълнение на строителни и монтажни работи на обект "Предприятие за преработка водораслова биомаса и производство на хранителни добавки, находящо се в с. Свобода, общ. Стрелча, обл. Пазарджик" и е сключил договор за изпълнение с "ВАМАР" ЕООД. В резултат на извършен одит на процедурата за избор на изпълнител във връзка с правилното разходване на европейски средства Управляващият орган е установил допуснати от бенефициера нарушения на националното законодателство. Констатациите са изпратени на "Алгае Фарм" АД, което в 14-дневен срок е направило писмено възражение по тях. Възражението е прието за неоснователно и ръководителят на УО е издал решение № МДР-СД-01-27/20.04.2021 г., с което е определил финансова корекция на бенефициера.

С оспорения пред първоинстанционния съд акт ръководителят на УО на Програмата за Морско дело и рибарство е установил четири нарушения при провеждането на процедурата за избор на изпълнител, изразяващи се в следното:

1. въведено ограничително изискване в поканата за участие - в раздел III, т. 2. 1 от публичната покана е въведено изискване към кандидатите да са вписани в Централния професионален регистър на строителя към камарата на строителите в България, а ако е чуждестранно физическо или юридическо лице, същото (съгласно националното му законодателство и при условия за взаимно признаване) има право да изпълни поръчката. Органът е приел, че изискването за вписване в ЦПР необосновано ограничава участието на чуждестранни лица, тъй като е въведено към датата на подаване на офертата. Определил е нарушението по чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, квалифицирал го е като нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности (ред. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.) и е определил финансова корекция от 10% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

1. незаконосъобразна методика за оценка - в раздел IV. 1) от публичната покана е въведен като критерий за оценка икономически най-изгодната оферта при оптимално съответствие цена/качество. В показател 2 "Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнение на поръчката, и неговата организация" органът е приел, че е допуснато оценяване на оферти, които не отговарят на предварително обявените от бенефициера условия. Констатирал е, че се предвижда отстраняване или присъждане на по-нисък брой точки за неизпълнение на едни и същи изисквания. Също така по този показател са заложени оценъчни понятия като "обоснована", "конкретно", "адекватно", "ясно", "подробно", които са лишени от точно съдържание и създават предпоставка за субективизъм на комисията при оценка на офертите. Органът е приел, че методиката противоречи на чл. 3, ал. 18 от ПМС № 160/2016 г и има разубеждаващ ефект по отношение на кандидатите. Посочил е, че нарушението представлява нередност по т. 11 от Приложение 1 към Наредбата, в ред. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., за която е определил финансова корекция 10% върху поисканите за възстановяване разходи по договора.

1. изпълнител, който не отговаря на всички изисквания - в раздел III, т. 2. 3 от публичната покана бенефициерът е поставил изискване към кандидатите за реализиран минимален оборот в сферата на поръчката в определен размер, като за доказването на това обстоятелство е изискал конкретни документи. Органът е констатирал, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на поставеното изискване за минимален специфичен оборот и оборот, попадащ в обхвата на поръчката, поради което на основание чл. 8, ал. 3, т. 3 от ПМС № 160/2016 г. кандидатът е следвало да бъде отстранен. Органът е посочил нарушението като нередност по т. 13 от приложение 1 към Наредбата в ред. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., за която е определил финансова корекция 10% върху поисканите за възстановяване разходи по договора.

1. незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение - органът е установил, че договорът за изпълнение с "ВАМАР" ЕООД е изменен след подписването му с анекс № 1/14.12.2018 г. по отношение уговорения начин на плащане. В чл. 4 от договора е добавена нова б. "а", съгласно която се предвижда авансово плащане в размер на 40% от цената на договора, каквото условие за авансово плащане не се съдържа в сключения договор и което, ако беше предвидено, би представлявало интерес за повече потенциални кандидати. Органът е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 10, ал. 2 и 3 от ПМС № 160/2016 г., посочил го е като нередност по т. 22 от Приложение 1 към Наредбата (ред. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г.), за която е определил финансова корекция 25% върху поисканите за възстановяване разходи по проекта.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности органът е определил една финансова корекция по договора от 25%.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроцесуалните правила, но в нарушение на материалния закон, поради което го е отменил.

Съдът се е обосновал, че съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности. За да е приложима хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от административния орган в производството по глава пета, раздел трети на ЗУСЕСИФ.

При тази нормативна уредба съдът е извел правен извод, че посочените от органа четири нарушения на националното законодателство неправилно са квалифицирани като съответните нередности по Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за които е определена финансова корекция. Според съда съществува несъответствие между фактическите установявания на органа и правната квалификация на нередностите, което затруднява, от една страна, упражняване правото на защита на адресата, а от друга, препятства възможността на съда да провери действителните факти с оглед установяванията на органа и дали същите изпълват фактическите състави на посочените нередности.

Решението е правилно.

Съответствието на актовете с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ с относимите правни норми по приложение на закона и подзаконовите нормативни актове по прилагането му се преценява към датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция. Към датата на издаване на оспореното решение на ръководителя на УО - 20.04.2021 г., е приложима Наредбата за посочване на нередности, в ред., ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г. Видно от мотивите на акта, ръководителят на УО на Програмата за Морско дело и рибарство е квалифицирал описаните нарушения като нередности, посочени в Приложение 1 към Наредбата в нейната редакция, ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., която е неприложима.

Проведената от бенефициера процедура, проверена от административния орган, е процедура за избор с публична покана. Съгласно § 8 от Преходната разпоредба на ПМС № 35 от 4.03.2020 г. започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 ЗУСЕСИФ, се довършват при досегашните показатели на корекцията. Досегашните показатели за корекция са показателите по посочените нередности в Приложение 1 към Наредбата, в ред. ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г.

Неоснователно е касационното твърдение, че е приложима първоначалната редакция на Наредбата от 22.08.2017 г., предвид момента, в който бенефициерът е уведомен за първи път за констатираните нарушения, тъй като по този начин се гарантира справедлив подход за всички лица в производствата по налагане на финансови корекции. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК, вр. с чл. 27, ал. 1 ЗУСЕСИФ съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му.

Предвид изложеното, правилен е първоинстанционният извод, че в административния акт са посочени правни основания, които не са годни да обосноват наличието на твърдените от ръководителя на Програмата нередности. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, ръководителят на УО е постановил незаконосъобразен акт, който правилно е отменен от първоинстанционния съд. Обжалваното решение не страда от визираните в касационната жалба пороци. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не установи други основания за отмяна, поради което съдебният акт следва да бъде оставен в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на "Алгае Фарм" АД следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 1000 лв., платени за адвокатско възнаграждение съгласно представен договор за правна защита и съдействие.

Воден от горното, Върховният административен съд