Решение № 15179 от 11.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9154/2009 г.

Решение № 15179 от 11.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9154/2009 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Ненко Колев Колев от гр. София чрез процесуалния му представител адв. Г. Костова срещу решение № 1021/10.03.2009 г., постановено по адм. дело № 5138/2007 г. по описа на Административен съд, София-град, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 413/22.06.2007 г., издаден от старши инспектор по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1596/21.09.2007 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП за увеличено задължение по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. в размер на 38 9987, 60 лв. и начислени лихви за забава в размер на 10 516, 12 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на решението поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно според касатора съдът е приел, че е налице облагаем доход от извършена сделка с дялове в местно дружество, тъй като този извод е напълно необоснован и почива на произволно направени от съда изводи, които по никакъв начин не кореспондират с доказателствата по делото. Неправилно било прието в обжалваното решение, че сумата от 134 300 лв. съставлява разлика между номиналната стойност от 1 700 лв. и "общата, уговорена от страните по прехвърлянето по чл. 129 ТЗ стойност". Касаторът се оплаква, че съдът е допуснал съществено процесуално нарушение като не се е произнесъл по оплакването за липсата на мотиви на ревизонния акт и потвърждаващото го решение, както и данъчният орган е възприел дохода като такъв по чл. 10, т. 18 ЗОДФЛ (отм.), а съдът го е преквалифицирал като такъв по чл. 10, т. 8 от същия закон. Касаторът твърди, че дори да се приеме доходът като такъв по чл. 10, т. 8 ЗОДФЛ (отм.), то неизяснен е останал въпроса относно данъчната основа - чл. 24, ал. 2 и 3 ЗОДФЛ (отм.). Изложени са доводи за наличието на правоотношение по заем за послужване, което било установено от представените по делото доказателства - споразумение между съдружниците в "Аква пласт" ООД от 20.04.2001 г. и приемателно-предавателен протокол от 21.06.2001 г. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията са изложени в касационната жалба, в която се иска отмяна на обжалваното съдебно решение и отмяна на ревизионния акт, а в условията на евентуалност се иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Г. Костова, която е представила и писмена защита. Ответникът по касационната жалба дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител и не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, тъй като правилно съдът е приел, че се касае за доход по чл. 10, т. 8 ЗОДФЛ (отм.). Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Административен съд, София-град е бил сезиран с жалба от Ненко Колев срещу № 413/22.06.2007 г. относно увеличено задължение по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. в размер на 38 9987, 60 лв. и начислени лихви за забава в размер на 10 516, 12 лв. Съдът е преквалифицирал правното основание въз основа на което е определено данъчното задължение от чл. 10, т. 18 ЗОДФЛ (отм.), както е прието от органите по приходите на чл. 10, т. 8 ЗОДФЛ (отм.), който доход според съда следва да бъде обложен по реда на чл. 35 ЗОДФЛ (отм.). За да постанови този резултат съдът в пространни мотиви е изследвал всички доводи, направени от жалбоподателя относно характера на сумата от 134 300 лв. и е направил извод, че тя представлява разликата между номиналната стойност на прехвърлените дружествени дялове - 34 бр. от Ненко Колев на "Енерси" ООД и общата уговорена стойност по прехвърлянето по чл. 129 ТЗ. Този си извод съда е изградил въз основа представените два договора от една и съща дата - 16.07.2004 г., като с единият е извършено прехвърляне на 34 дяла по номиналната им стойност от 50 лв. или общо за сумата 1 700 лв. на "Енерси" ООД, а другият 134 000 лв. върнати на Ненко Колев от възстановена апортна вноска. Затова съдът е приел, че се касае за доход по чл. 10 т. 8 ЗОДФЛ (отм.) и въз основа на това е счел, че законосъобразно е увеличено данъчното задължение на ревизираното лице по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.), ведно с лихвите. Относно първоначално изложените доводи на жалбоподателя, че се касае за възстановена апортна вноска, съдът подробно е обсъдил, че такава въобще не е осъществена (това обстоятелство е безспорно установено), както и че не е налице цесия между Ненко Колев и "Енерси" ООД, нито допълнителна парична вноска по смисъла на чл. 134 ТЗ. Твърденията на жалбоподателя за наличие на новация по смисъла на чл. 107 ЗЗД също не е възприето от решаващия съд, който е изложил мотиви, че новацията предполага наличието на стар дълг, а такъв няма, поради което е прието, че невъзникналия дълг не може да се погасява чрез замяна с нов. За твърденията на жалбоподателя за заем за послужване по чл. 243 ЗЗД относно предоставената от него машина на дружеството (екструдерна линия) съдът е приел, че не е доказано по делото, че такъв договор е сключен, както и за търговска продажба по смисъла на чл. 318 ТЗ. Наличието на приемателно-предавателен протокол от 21.06.2001 г. съдът е счел, че той удостоверява единствено фактическото предаване на вещта, без да има данни за постигнато съгласие между Ненко Колев и "Аква пласт" ООД по чл. 243 ЗЗД. Обжалваното решение не подлежи на отмяна на посочените от касатора основания и като краен резултат е правилно. Първоинстанционният съд в решението си е разгледал няколко правни конструкции във връзка с твърденията на касатора, които са непоследователни. Първото му твърдение е за извършена апортна вноска на движима вещ (екструдерна линия), която е е била негова собственост, както и на Евгени Димитров. Тъй като по делото не са представени доказателства за извършена оценка по чл. 72 ТЗ и вписването на апорта в търговския регистър, касаторът са се е отказал от това си твърдение. Второто му твърдение е, че извършена допълнителна вноска по чл. 134 ТЗ, след което следват и останалите - новация по чл. 107 ЗЗД, цесия по чл. 99 ЗЗД, даване вместо изпълнение по чл. 65 ЗЗД и продажба по чл. 318 ТЗ. Съдът е подложил на преценка всяко едно от посочените твърдения, като непоследователността им, както се посочи по-горе произхожда от това, че самият жалбоподател сам се е отказвал от тях и е релевирал други твърдения. Настоящият съд не възприема мотивите на първоинстанционния съд, че в случая се касае за облагаем доход по чл. 10, т. 8 ЗОДФЛ (отм.) и че де факто получената сума от 134 000 лв. (129 000 лв. платена в брой и 5 000 лв. чрез заверяване на банковата му сметка) представлява разлика между номиналната стойност на прехвърлените 34 дружествени дялове и уговорената обща сума на тези дялове, тъй като такива писмени доказателства за това обстоятелство, включително и чрез вписване в търговския регистър по реда на чл. 129 ТЗ липсват. В този смисъл следва да се отбележи, че и първоинстанционният съд е непоследователен в мотивите си, като веднъж преквалифицира възприетото от органа по приходите правно основание - чл. 10, т. 18 ЗОДФЛ (отм.) и вместо него приема, че то е по чл. 10, т. 8 от същия закон и в същото време не изключва наличието и на посоченото в ревизионния акт правно основание. по чл. 10, т. 18 от цитирания закон. От доказателствата по делото и взаимоизключващите се твърдения на жалбоподателя, както в хода на ревизионното производство, така и пред първоинстанционния съд, може да се направи извод, че така получената (възстановена сума) на касатора от 134 000 лв. е с оглед уреждане на имуществените отношения в дружеството, което е основание по чл. 10, т. 18 ЗОДФЛ (отм.). Законодателят в тази правна норма е посочил, че са облагаеми всички други доходи, които не са необлагеми по смисъла на този закон или не са освободени от облагане. В тежест на касатора е било да докаже, че доходът в размер на 134 000 лв., послужил като основание да бъде обложен по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) е необлагем или освободен. Не е доказано и твърдението му, че сумата от 134 000 лв., представлява стойността на машината, която той с още едно лице са предоставили на дружеството, тъй като както правилно е отбелязал и първоинстанционния съд не са ангажирани доказателства по чл. 243 ЗЗД за заем за послужване, нито че е налице търговска продажба по смисъла на чл. 318 ТЗ, а и не е доказано по делото, че тази машина е включена като ДМА на дружеството. Договорът от 16.07.2004 г. за възстановяване на 134 000 лв. от апортна вноска, за която няма спор между страните че не е извършвана води единствено до извода, че процесната сума не може да бъде възстановена на това основание. Само за пълнота на изложението следва да се отбележи, че неправилно в касационната жалба се твърди нарушение от страна на съда, като не е изследвал въпроса за пазарната цена на дружествения дял, тъй като такова изчисляване е допустимо в случаите на ликвидация на дружеството чрез осребряване на наличните активи, а процесния случай не е такъв. Оплакването за липса на мотиви на ревизионния акт е неоснователно. Същият съдържа необходимите мотиви, въз основа на които органа по приходите е обосновал и правното основание за облагаемост на процесния доход и съответно определянето на данъчно задължение по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.). Освен това в ревизионния доклад също се съдържат мотиви за определяне на данъчното задължение, поради което и на основание чл. 120, ал. 2 ДОПК той се счита за неразделна част от ревизионния акт. Затова и в съдебната практика се приема, че изложените мотиви в ревизионния доклад се считат и за мотиви на ревизионния акт, поради което не е допуснато нарушението, за което касаторът излага. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение не страда от пороците, посочени от касатора и като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,